STS, 17 de Julio de 2001
| Ponente | CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO |
| ECLI | ES:TS:2001:6298 |
| Número de Recurso | 2972/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 21 de mayo de 1999, por delito de ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Sanz Peña.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zamora, instruyó procedimiento abreviado 8/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad que con fecha 21 de mayo de 1999, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
La sociedad Inmobiliaria Santa Marina S.A. y el acusado, Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, convinieron contrato de venta en exclusiva, mediante el cual aquélla, como propietaria de los pisos y garajes que estaban construyendo en la calle DIRECCION000 , número NUM002 , encargó a éste la venta de todos los pisos y plazas de garaje a cambio de la correspondiente comisión de venta, si bien el importe del precio recibido por las distintas ventas pertenecían a la concesionaria.
Con fecha 2 de octubre de 1995, el querellado Alfredo , mediante documento privado declara haber recibido de Juan Pablo , la cantidad de 7.075.200 pesetas, importe del 30% del precio pactado por la compraventa de piso NUM000 Portal NUM001 calle DIRECCION000 , número NUM002 de Zamora que aún estaba en construcción y 495.264 pesetas, importe del IVA de dicha cantidad. Asumiendo, el comprador, el compromiso de abonar el resto del precio pactado más el IVA correspondiente en el momento a la entrega de las llaves y firma de la correspondiente escritura. Ya cuando se había firmado el contrato, la hija del querellante había tenido conversaciones con el arquitecto que había confeccionado el proyecto y dirigía la obra y, despúes de las conversaciones, el piso objeto de la compraventa convenida por sus padres dispondría de una habitación más que las contempladas en el proyecto al no existir ningún inconveniente técnico. La parte del precio entregada por el comprador al querellante, que debía ser destinada a entregar a la sociedad vendedora -que fué pagada por el comprador mediante un cheque contra la cuenta corriente de la que era titular la esposa del comprador en el Banco Bankinter hecho efectivo el mismo día de la firma del contrato- la guardó el acusado en la caja fuerte que tenía en su despacho, sin que la hiciera llegar al vendedor, bien en su totalidad sin perjuicio de liquidar despúes la comisión de venta, bien previa deducción de la comisión y permaneciendo en su poder desde la fecha de su recepción.
Concluido el edificio, el comprador, tuvo conocimiento a través de su yerno, que interesado en el alquiler de un local de negocio acudió a la misma agencia inmobiliaria y vió el anuncio de venta en la oficina abierta al público del acusado, de que el mismo piso que había comprado en el mes de octubre de 1995, y sin que se lo hubiera comunicado el acusado, se ponía a la venta. El piso objeto del contrato de compraventa pactado con el querellante fué vendido mediante contrato privado de fecha 12 de septiembre de 1996, escriturado en fecha 9 de abril de 1997, a Juan Pedro .
Enterado el comprador del anuncio de venta del piso que había comprado y con posterioridad a que ya habían vendido a un tercero, se pone en contacto con el acusado para que le devuelva inmediatamente la cantidad entregada pues en caso contrario presentaría denuncia en el Juzgado, respondiéndole que le iría devolviendo el dinero. Dado que el acusado dejó pasar algún tiempo sin devolver la cantidad percibida, con fecha 5 de noviembre de 1996, el querellante presenta querella en la Oficina de Notificaciones y Embargos del Juzgado Decano de los de Zamora El día siguiente, 6 de noviembre de 1996, el querellado hace la primera entrega por importe de 2.500.000 pesetas; el día 22 de noviembre de 1996, entrega 2.000.000 de pesetas; el día 2 de diciembre de 1996, hace entrega de otras 2.800.000 pesetas y el día 11 de marzo de 1997, entrega otras 350.000 pesetas. En total 7.650.000 pesetas, que comprendía el principal pagado por el comprador más parte de los intereses convenidos entre querellante y querellado para dejar indemne al querellante. No obstante el querellante, que retiró la querella, cuando ya había recibido el principal y mayor parte de los intereses pactados, afirma que aún le debe 114.152 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Condenamos a Alfredo , como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, con la concurrencia de la agravante específica como muy cualificada de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y la atenuante genérica de arrepentimiento espontáneo a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas procesales.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Alfredo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al haber cometido la sentencia error de derecho, al considerar que concurren los elementos necesarios de delito de estafa por el que se condena, con violación de los arts. 528 y 529 del Código Penal de 1973.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que los mismos sean contradichos por otros elementos probatorios.
Subsidiariamente a los anteriores, por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al considerar que concurre la circunstancia agravante específica del nº 7 del art. 529 del Código Penal de 1973.
Al igual que el anterior, con carácter subsidiario a los motivos primero y segundo, y con igual base en el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al considerar que en la sentencia no concurre la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal de 1995, o la atenuante del art. 9.9º del Código Penal de 1973, lo que supone violación de los mencionados artículos y su jurisprudencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de julio del presente año.
La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de estafa, con la apreciación de la agravación específica como muy cualificada de especial gravedad y la atenuante genérica de arrepentimiento, a la pena de un año de prisión menor, aplicándole el Código Penal anterior.
Por razones sistemáticos procede resolver en primer lugar el segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba, dado que interesa la modificación de los hechos probados, que constituyen la premisa que ha de tomarse como básica para la resolución de los demás motivos de recurso, que se encauzan por infracción de ley.
El error en la apreciación de la prueba no se refiere en realidad a un apartado del relato fáctico sino a una parte de la fundamentación jurídica de la que se expresa que el acusado vendió el piso a un tercero, pretendiendo el recurrente acreditar documentalmente que el piso no lo vendió el acusado sino la empresa promotora del edificio. Para ello se apoya en la declaración testifical del representante legal de dicha empresa.
El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque no se fundamenta en prueba documental alguna sino en una mera declaración testifical, es decir una prueba personal que como ha señalado reiteradamente esta Sala es inhábil a los efectos de este cauce casacional.
En segundo lugar porque se pretende la modificación de la fundamentación jurídica, y no del relato fáctico, en el que únicamente consta que "el piso objeto del contrato de compraventa pactado con el querellado fué vendido", sin que se exprese que hubiese sido precisamente el recurrente quien lo vendió. Y en tercer lugar porque se trata de un supuesto error irrelevante para el fallo, dado que el engaño constitutivo de la estafa consistió en hacer creer a la víctima que el dinero que ésta entregaba estaba destinado a la promotora de la vivienda, con el fin de que ésta lo recibiese como entrada destinada a la compra del piso, y sin embargo apropiarse del dinero sin hacérselo llegar a la promotora, por lo que resulta indiferente que fuese ésta la que, posteriormente, vendiese el piso a un tercero al no haber recibido dinero alguno del ficticio contrato realizado por el acusado o bien lo hubiese vendido éste personalmente. En cualquier caso hubo engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta vulneración por indebida aplicación, de los arts. 528 y 529 del Código Penal de 1973.
El motivo debe partir del relato fáctico. De éste se deriva que el recurrente, aprovechando la confianza generada por su condición de agente inmobiliario, contrató con la víctima mediante documento privado la venta de un piso perteneciente a un edificio de viviendas cuya venta al público tenía adjudicada en exclusiva, pero con la finalidad de apropiarse del dinero entregado como entrada (más de siete millones y medio de pts), dinero que no hizo llegar a la empresa promotora y constructora, por lo que finalmente el piso fué vendido a un tercero.
Alega el recurrente que no concurre el elemento de engaño, pues según su criterio actuó con la creencia de que la operación inmobiliaria se haría efectiva. Pero difícilmente podría llegar a hacerse efectiva la venta de la vivienda si el propio recurrente hizo suya desde el primer momento la cantidad entregada, sin voluntad alguna, por consiguiente, de hacer cumplir lo pactado, ocultando a la empresa promotora la percepción del precio y la propia existencia del comprador y del contrato. Es esta voluntad inicial de apropiarse de la contraprestación sin intención alguna de cumplir su parte del trato, lo que configura el engaño, como razona acertadamente el Tribunal sentenciador.
Aduce adicionalmente el recurrente la inexistencia de ánimo de lucro, por la devolución final al comprador de la cantidad ilícitamente percibida. Pero dicha devolución se produjo largo tiempo despúes, tras inútiles y reiteradas reclamaciones y una vez interpuesta la querella. Puede afectar, por tanto, a la responsabilidad civil o incluso servir de fundamento a una circunstancia atenuante, que ya ha sido apreciada, pero no excluye la concurrencia del delito, ya consumado con anterioridad.
El tercer motivo de recurso, también por infracción de ley impugna la concurrencia de la agravación prevenida en el apartado 7º del art. 529 del Código Penal de 1973, alegando que la cantidad defraudada fué finalmente devuelta. El motivo carece de fundamento pues dicha especial gravedad debe apreciarse en el momento de la consumación delictiva, y en el caso actual es indudable que concurre como razona el Tribunal sentenciador.
El cuarto motivo interesa la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal de 1995. El motivo carece también de fundamento pues el recurrente no ha confesado a las autoridades la infracción, que es lo que permite aplicar dicha atenuante, sino que lo que efectuó fué reparar el daño ocasionado, comportamiento integrante de la atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal de 1995. Esta atenuante ya le ha sido apreciada al recurrente, como atenuante de arrepentimiento, si bien en la forma que dicha circunstancia adoptaba en el Código Penal anterior (atenuante prevenido en el art. 9.9º del Código Penal de 1973), dado que éste es el texto punitivo aplicado.
Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Alfredo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, imponiéndole las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los efectos legales oportunos, solicitado de esta última acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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