STS 1341/2005, 18 de Noviembre de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:7024 |
| Número de Recurso | 1636/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1341/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Juan Francisco contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Cortina Fitera.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Móstoles incoó procedimiento abreviado número 1123/98-PA contra el procesado Juan Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Juan Francisco, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 8.5.97 por un delito de estafa a la pena de dos meses de arresto mayor, desde el 28 de octubre de 1997 era administrador único de Vultiren, S.L., mercantil cuyo objeto social inicial era la actividad inmobiliaria y que fue ampliada a la droguería y perfumería, teniendo esta sociedad abierta al público y supermercado en la calle Sevillanos de la localidad de Sevilla la Nueva (Madrid). Aparentando una solvencia de la que carecía la sociedad el acusado concertó con las personas que a continuación se dirá la adquisición de una serie de mercancías para cuyo pago libró en la mayor parte de los casos pagarés que fueron devueltos a su vencimiento por carecer de fondos las cuentas corrientes contra las que se libraron.
A.- En el mes de febrero de 1998 entró en contacto con Luis María representante comercial de Cidsa, Ilustre y Comercial Especializada de Conservas, S.L. acordando que éste le suministrara, como así hizo, de la Sociedad Cidsa 55 cajas de mayonesa por importe de 86.700 pesetas; de Ilustre 116 cajas de conservas variadas por importe de 109.680 pesetas y de Comercial Especializada de Conservas 1920 latas de espárragos por importe total de 245.040 pesetas. Toda la mercancía fue suministrada y entregada en el establecimiento de Sevilla La Nueva, acordándose el pago para 60 días después, sin que el acusado hiciera efectivo el importe adeudado.
B.- El 16 de marzo de 1998 el acusado entró en contacto con Jesús, representante de Distribuciones Rogue, S.L., con el que concertó la adquisición de 1550 cajas de zumo por un importe total de 2.081.652 pesetas que fueron servidas el día 24 siguiente entregándolas en un depósito de Valmojado; el acusado extendió para pagar la mercancía dos pagarés uno de vencimiento el 29 de mayo de 1998 por importe de 772.280 pesetas y el otro de vencimiento el 25 de mayo siguiente por importe de 1.309.372 pesetas que no fueron atendidos a su vencimiento. También el 16 de marzo concertó la adquisición de 96 cajas de aceite por importe total de 513.991 pesetas, mercancía que fue entregada en el establecimiento de Sevilla la Nueva y para cuyo pago el acusado libró un pagaré por el importe de la misma y con vencimiento el 1 de mayo de 1998 que fue devuelto.
C.- Por último el acusado también en el mes de marzo de 1998 entró en contacto con un comercial que tenía la sociedad Ceres, cuyo representante era Arturo, siendo éste persona también comisionista de Frinsa, Confruit S.A. y Eleagon S.A. y acordó que le fueran suministradas latas de atún que vendía Frinsa por importe de 1.950.936 pesetas; latas de tomate frito por importe de 563.355 pesetas que vendía Confruit y otra determinada cantidad de latas de tomate por importe de 665.626 pesetas procedentes de Conservas Eleagon; todas estas mercancías fueron servidas en un depósito en la localidad de Valmojado. El acusado para pago de las mercancías firmó los correspondientes pagarés que fueron devueltos a su vencimiento. La sociedad Ceres, de la que es representante Arturo tuvo que abonar el importe de las mercancías a las suministradoras de la misma mediante descuento de sus comisiones en oras ventas efectuadas.
La cuenta corriente contra la que fueron librados los pagarés abierta en el Banco Zaragozano y de la que era titular Vultiren, S.L. y apoderado el acusado presentaba el 17 de abril de 1998 un saldo de 0 pesetas y desde el 8 de marzo anterior hasta esa fecha nunca dispuso de fondos bastantes para atender al importe de la mercancía adquirida por el acusado".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Francisco como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE DIAS MESES, con una cuota diaria de dos euros, a que indemnice a Cidsa en 521,07 euros, a Ilustre en 559,66 euros, a Comercial Especializada de Conservas, S.L. en 1.472,72 euros, a Distribuciones Rogue, S.L. e 13.249,29 euros y a Ceres en 18.384,32 euros y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Con base en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP.
Con base en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 22.8 CP.
Con base en el art. 849.1 LECr., por infracción del derecho recogido en los arts. 24.2 y 1 CE de 27 de diciembre de 1978.
Con base en el art. 849.2 LECr., por error en la valoración de la prueba.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 11 de noviembre de 2005.
El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 248.1 CP. La Defensa del recurrente alega que no ha existido engaño bastante. El motivo se completa con el cuarto del recurso, canalizado a través del art. 849,2º LECr., en el que se sostiene que no se aportaron a la causa documentos originales de los pagarés ni de los albaranes.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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En relación al cuarto motivo resulta claro que la existencia de documentos originales referentes a los pagarés y albaranes es irrelevante dado que, como surge de la motivación de la sentencia, el recurrente no ha negado las compras realizadas a sus acreedores, sino que solamente ha expuesto sus razones para no pagar.
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En reiteradas oportunidades esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.
La cuestión de si en el presente caso existió engaño para la obtención de un crédito o si, por el contrario, se le otorgó un crédito que luego incumplió, no está claramente argumentada por el Tribunal de instancia en el presente caso. En efecto, en el Fundamento Jurídico primero la Audiencia explica que "se acordó el pago aplazado". La documentación de la promesa de pago mediante pagarés no tiene el significado que con la legislación anterior se dio al pago con cheque en descubierto, pues el pagaré no es un medio de pago y no tiene ninguna protección especial que permita al que lo recibe suponer que el comprador le está otorgando una garantía especial. Dicho de otra manera: el pagaré no reduce el riesgo jurídico de incumplimiento y no puede ser considerado como tal un engaño.
La afirmación de la Audiencia de que el acusado obró aparentando solvencia no tiene respaldo en el relato de hechos probados, ni surge de las declaraciones de los perjudicados que declararon en el juicio y que aparecen resumidas en la sentencia. Por otra parte todas las operaciones se llevaron a cabo con algún saldo en su cuenta, que el Tribunal a quo no ha podido precisar a cuánto ascendía. La circunstancia de que haya exculpado su acción alegando deficiencias en las mercancías recibidas no parece que implique, como parece creer la Audiencia, que haya admitido haber contratado sin tener el propósito de cumplir.
No obstante la discutible fundamentación de la sentencia, la existencia del engaño se deduce, en casos de esta estructura, de la conducta del recurrente posterior al recibimiento de la mercancía. En efecto, muy poco tiempo después su cuenta corriente quedó en cero y las mercancías desaparecieron, sin que se haya dado una explicación convincente de ese hecho, y sin que se haya intentado llegar a un acuerdo con los acreedores para obtener un acuerdo que demostrara el propósito de cumplir con las obligaciones contraídas.
En el segundo motivo del recurso se impugna la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª CP). La Defensa se limita a afirmar que los antecedentes estaban cancelados.
El motivo debe ser desestimado.
El recurrente fue condenado por delito de estafa el 8.5.1997 y los hechos tuvieron lugar entre febrero y marzo del año siguiente. Correctamente entendió la Audiencia que el plazo de tres años (art. 136.2.2º CP) no pudo haber sido agotado, aunque se considere que la pena estaba extinguida el día de haber sido dictada la sentencia.
El restante motivo del recurso tiene su apoyo en la excesiva duración del proceso (seis años), ya que los hechos se cometieron en marzo de 1998 y la sentencia se dictó el 23 de febrero de 2004.
El motivo debe ser estimado.
En la causa se pueden constatar, como la hecho el Ministerio Fiscal, diversas dilaciones que son imputables al recurrente y que no podrían ser alegadas como fundamento de la pretensión esgrimida en este motivo. Sin embargo, la Audiencia tardó 22 meses en dictar la sentencia ahora recurrida. Esta demora es considerable y sólo obedece al retardo del Tribunal a quo. La Sala ha podido comprobar que en rollo de Sala faltan todas las actuaciones que deben haber tenido lugar desde las constancias de las citaciones practicadas, y sobre todo las que documentan el acto del juicio, que debe haber tenido lugar el 17.3.2002. Por lo tanto, no es posible encontrar en las actuaciones la menor explicación de la razones por las que la sentencia se dictó el 23 de febrero de 2004.
Repetidamente hemos sostenido que en el proceso penal no es exigible al acusado impulsar el procedimiento, renunciando a la posible prescripción de la acción para perseguir el delito.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Juan Francisco contra sentencia dictada el día 23 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Móstoles se instruyó sumario con el número 1123/98-PA contra el procesado Juan Francisco en cuya causa se dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Francisco como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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