STS 81/2005, 28 de Enero de 2005

Luis solicitó a su hermano Jose Carlos y a la esposa de éste -Isabel- que firmaran como avalistas una pluridad de letras de cambio libradas a favor de DAF Compañía de Financiación, S.A., como pago del precio de compra de unos camiones, estampando estos su firma en fecha 3 de mayo de 1998, firmando a su vez las mencionadas letras, como avalista, la acusada Erica, y llegado su vencimiento, como quiera que parte de las letras no fueron atendidas, la referida financiera presentó dos demandas de juicio ejecutivo, que dieron lugar a los Juicios Ejecutivos nº 28/90 y 356/90 del Jdo.de Primera Instancia de Arganda del Rey, en los que se dictó sentencia de remate, ordenando seguir la ejecución contra esas cuatro personas, habiéndose paralizado su ejecución en virtud de sendos autos de fecha 6/07/1996, a la espera de la resolución de las presentes actuaciones penales.

Consta que Luis, su compañera sentimental, entonces, Erica y la hija de aquél Guadalupe, constituyeron la mercantil TRANSGAVA, S.A. en fecha 6 de junio de 1989; como así mismo, el mismo acusado, en unión de su, ahora, esposa, la también acusada Nieves, contituyeron, una vez disuelta la anterior, la mercantil TRANSPUGA, S.L. en fecha 1 de marzo de 1995, que no recibió nada de la anterior, sin que se confundieran o traspasaran ningún tipo de bien o patrimonio de una a otra mercantil. En elmes de feberero de 1997, el acusado Luis, vende a su esposa Nieves el 15 por ciento, que es su participación en dicha mercantil, renunciando al cargo de administrador solidario, que tenía con ella".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Este Tribunal acuerda: ABSOLVEMOS a los acusados Luis, Nieves y Erica de los delitos de que venían siendo acusados por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas del juicio.

   Dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas sobre las personas o bienes de los acusados declarados absueltos"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusadores particulares Jose Carlos y Isabel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares Jose Carlos y Isabel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del art. 849 de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto contitucional, consistente en vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución. Tercero.- al amparo de lo dispuesto en el ordinal 1º del art. 849 de la L.Enj.Criminal, por infracción de ley, consistente en la interpretación errónea de los arts. 528 del C.Penal de 1973 y 248.1 del Código Penal de 1995. Cuarto.- al amparo de lo dispuesto en el ordinal 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de Ley, consistente en la errónea interpretación de los art. 519, 14-3º y 16 del Código Penal de 1973 y 28.b, 29 y 257.1.1º del Código Penal de 1995. Quinto.- al amparo de lo dispuesto en el ordinal 1º del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción de ley, consistente en inaplicación de los arts. 19, 101, 104 y 109 del Código Penal de 1973, de los arts. 1.261, 1265 y 1269 del Código Civil y del art. 1.467-1º de la L.E.Civil de 1881.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente se dió traslado de dicho recurso a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Enero del año 2005.

Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr., denuncia en el primero de los motivos error de hecho derivado de los cuatro documentos que cita.

1. El error lo halla en una contradicción que dice existir entre una frase del factum y otra de la fundamentación jurídica, que las reputa inconciliables.

   En hechos probados se dice: ".... el mismo acusado, en unión de su, ahora, esposa, la también acusada Nieves, constituyeron, una vez disuelta la anterior, la mercantil "Transpuga, S.L.", en fecha 1 de marzo de 1995, que no recibió nada de la anterior, sin que se confundieran o traspasaran ningún tipo de bien o patrimonio de una a otra mercantil".

   Por su parte, en el fundamento de derecho segundo, párrafo quinto, la sentencia, al referirse a la sociedad "Transpuga, S.L.", afirma; "..... la constitución de tal mercantil tuvo el mismo objeto, contó con iguales medios y tenía la misma finalidad que la anterior disuelta Transgava, S.A., incluída cartera de clientes, proveedores, etc".

   Ante tal hipotética contradicción el impugnante deduce que "si la sociedad contó con el mismo objeto, medios, finalidad, cartera de clientes, proveedores, etc, es meridiano que hubo una confusión de sociedades y un traspaso patrimonial integro, ni siquiera parcial".

2. En soporte de la parcial contradicción cita, como es preceptivo, cuatro bloques documentales en los que -a su juicio- se apoya la transferencia de bienes patrimoniales. Partiendo de la capacidad formal o material de los documentos para imponer su contenido (virtualidad probatoria) es interesante observar, para pronunciarse sobre el motivo, qué aspectos quieren probar:

   1. En los folios 531 a 546 de la causa obra una relación de pagos efectuados entre los años 1989 y 1992 por Steetley-Iberia, S.A., así como declaraciones del modelo 347 de tales años presentados por esta sociedad.

      A través de ellos se evidencia que el acusado "desaparece repentinamente como proveedor de la mentada sociedad, siendo su lugar ocupado por "Transgava, S.A. de inmediato". Como podemos observar ningún traspaso patrimonial hubo de una sociedad a otra (de Transgava a Traspuga).

   2. Folios 1227 y 1228, documento suscrito por la mercantil "Transportes Domínguez Moreno" en el que se afirma que el acusado prestó servicios como persona física hasta 1991. Posteriormente el servicio lo presta Transgava, S.A. y luego Transpuga.

      Tampoco evidencia transvase patrimonial de una sociedad a otra.

   3. Cita como documentos "el factum" (el que carece de tal carácter) y la escritura pública en la que aparece la fecha de creación de Transpuga, S.L. y desaparición de Transgava, S.A., que coincide -según su postura- con el máximo nivel de endeudamiento de la última de las sociedades mentadas.

      Cita como documentos los folios 618 y 1082, en el que se acredita una deuda con la Seguridad Social de más de veinticinco mil euros y otros seis mil con Neumáticos Juan C.B., según reflejan los folios 650 a 661. Sigue sin resultar transmisión o transpaso alguno de activos patrimoniales de una sociedad a otra.

   4. Por último, a los folios 1066 a 1079 de la causa, refiere certificaciones expedidas por la Jefatura Provincial de Tráfico con fecha 19 de octubre de 1998, en las que se indica que era titular de nueve vehículos (todos con embargos), siendo seis de ellos para el transporte, cuando -conforme al punto de vista del impugnante- se supone que en tales momentos el mismo no se dedicaba a la actividad como persona física.

      Ello tampoco acredita transferencia alguna de los camiones de una sociedad a otra.

3. A la vista de la incapacidad de demostar que lo afirmado en el fundamento jurídico segundo no se contradice con el factum, éste no debe entenderse en el sentido en que lo hace el recurrente, por cuanto, la afirmación del factum debe prevalecer sobre los argumentos jurídicos de la sentencia.

   Como muy bien apunta el Mº Fiscal, a lo sumo, sólo demostrarían una suerte de sucesión en la actividad empresarial del acusado, primero a título individual y después de las entidades Transgava, S.A. y Transpuga, S.L., lo que efectivamente se materializó en la cartera de clientes y actividades en general.

   Pero tal hecho no significa que se trate de una misma sociedad a la que se le cambia de denominación social con fines defraudatorios. La persona asociada en uno y otro caso (compañera sentimental, una de ellas, esposa la otra) nada tenían que ver entre sí.

   Pero aunque dialécticamebnte entendiéramos que el acusado transfirió a la segunda sociedad algún activo que le perteneciera en la primera, tampoco se ha acreditado que no representara el 15% de las participaciones de la segunda sociedad, sometidas a la responsabilidad patrimonial general. Tampoco cuando las vendió a su esposa se pudo precisar si percibió algo por ello, o si por el contrario, era una simple operación formal, dada la mala situación económica de la empresa (no bien determinada), pero que no excluía un superavit del pasivo sobre el activo.

   En definitiva, en atención a lo dicho, el motivo no puede prosperar.

Con apoyo procesal en el art. 5-4 L.O.P.J, en el correlativo el recurrente denuncia infracción de precepto constitucioal, consistente en la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.).

1. El recurrente exterioriza la queja diciendo que la sentencia impugnada, antes de resolver sobre la cuestión de fondo y en relación con las personas de los acusados don Luis y doña Nieves, aborda el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 103.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tras los pertinentes razonamientos concluye la sentencia afirmando que, dado que esta acusación particular calificó los hechos como constitutivos de estafa y de alzamiento de bienes (que no son delitos "contra las personas"), carece de legitimación procesal para actuar penalmente contra los citados acusados, lo que conlleva, sin más, su absolución en virtud del principio acusatorio habida cuenta de que no ha formulado acusación el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

   Añade que la sentencia reconoce que en el momento de suceder los hechos delictivos no estaba casado el acusado con Nieves, por lo que no era afín en segundo grado. Es necesario, pues, tener en cuenta que la escritura notarial que crea la sociedad "Transpuga, S.L." tiene lugar el 6 de mayo de 1995.

   Igualmente alega que si lo que pretende evitar el art. 103 de la L.E.Criminal es el enfrentamiento entre familiares, no puede aplicarse cuando los delitos por los que se acusa se cometen en momento en que la relación familiar es inexistente.

   Por último, aduce que la dicción literal del art. 103 L.E.Cr. nos habla de acciones penales, sin hacer referencia a las civiles, lo que -según sostiene- cabría un pronunciamiento sobre las primeras a efectos dialécticos, para posteriormente pronunciarse sobre las segundas, como lo haría un juez civil, en evitación de un innecesario peregrinaje de jurisdicciones. Acude para defender este criterio a los arts. 110, 111 y 112 de la L.E.Cr. que permiten el ejercicio separado de las acciones civiles y penales, dentro del proceso penal.

2. Dando respuesta a las distintas cuestiones planteadas, cabe decir, en primer lugar, sobre el carácter restrictivo en la interpretación del art. 103 L.E.Cr., que en él se establece una incapacidad para sostener la acción penal referida a delitos contra las personas, que la jurisprudencia se ha encargado de ampliar o mejor comprender en el concepto, a delitos que sin hallarse incluídos en la antigua rúbrica "delitos contra las personas" (Cod. 1973) supongan un ataque a bienes de naturaleza eminentemente personal. En nuestro caso el patrimonio nunca tendría cabida dentro de tal concepto.

3. Respecto a la exclusión de enjuiciamiento de Nieves, puede asistirle razón al recurrente si son ciertas las fechas que maneja. La sentencia nos habla de un primer momento en que la acusada sólo se halla en situación de compañera o pareja de hecho del acusado Luis, contrayendo matrimonio con posterioridad. En la sentencia no aparece la fecha concreta de la unión matrimonial. Acudir a los autos en perjuicio del reo, quizás no fuera correcto en casación. Pero teniendo en cuenta que podría lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva, de naturaleza fundamental, cabe entender en beneficio del reo, que el 6 de mayo de 1995 la acusada no se hallaba casada, lo que determinaría que, en principio, pudieran ejercitarse acciones penales contra ella al faltar el obstáculo impeditivo del parentesco.

   La estimación de este particular no tendría más que efectos retóricos, si no se acredita la comisión de un delito por su parte. El Mº Fiscal, aun siendo de persecución pública los atribuidos a ella, no ejercitó las acciones acusatorias pertinentes, porque entendía que no se había probado la comisión de delito alguno.

4. Es inaceptable propugnar un conocimiento a efectos dialécticos de la existencia de delito y participación en él del acusado, a efectos de declarar la responsabilidad civil sin condena penal. Así lo pretende, reiterándolo en el motivo nº 5 de este recurso.

   El argumento decae, por varias razones. Primero, porque los arts. 110 y ss. de la L.E.Cr. cuando establece la posibilidad del ejercicio separado de las acciones civiles y penales, lo es ante las jurisdicciones correspondientes. Sólo cuando existe reserva expresa de la civil, el juez penal debe abstenerse de resolver sobre tal acción.

   Segundo, porque ello supondría vulnerar abiertamente el art. 103 L.E.Cr. que lo impide, quedando en letra muerta.

   En tercer lugar, porque no puede alterarse una parte de regulación competencial de los órganos jurisdiccionales, atribuyendo a la jurisdicción penal un asunto cuya decisión corresponde a la civil.

   Porque, cuando en el motivo 5º, reiterativo de esta pretensión pretende fundamentarlo en el art. 19 del C.Penal de 1973, en él se decía que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, lo que a contrario sensu significa que en los casos de absolución por inexistencia de delito o por imposibilidad de persecución del mismo (falta de legitimación, prescripción, etc) no procede pronunciamiento sobre responsabiliades civiles.

   Sólo cuando ante unos hechos delictivos probados y no prescritos, se acredita la participación del acusado, en quien concurre una circunstancia eximente, cabe, en las hipótesis previstas por la Ley, adoptar medidas de seguridad y pronunciarse sobre responsabiliades civiles. El supuesto, en absoluto, es ampliable al caso que nos ocupa.

5. Por último, no es determinante para afirmar el parentesco las buenas o malas relaciones familiares existentes, pues lo que prima es el vínculo, y del mismo modo que no existía el parestesco formalmente entendido con los acusados Nieves -aunque la relación de afectividad fuera análoga a la del matrimonio- por no hallarse tal hipótesis de analogía prevista para el ejercicio de la acción, tampoco deben influir las buenas o malas relaciones de convivencia entre denunciante y denunciado, que el precepto pretende no se resquebrajen más, con repercusión en otros familiares distintos a los que mantienen el conflicto, y más cuando, según la posición del Mº Fiscal, no mediaba delito en la causa.

   El motivo se desestima, aunque a nivel teórico, no exista obstáculo para exigir responsabilidad a Nieves.

En el homónimo ordinal, acogiéndose al cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. de corriente infracción de ley, entiende inaplicados el art. 528 C.P. de 1973 o 248.1 del C.Penal vigente de 1995.

1. El recurrente estima que la acusada Erica debió ser condenada por el delito de estafa. Excluye la responsabilidad por tal delito a su hermano, como se desprende del párrafo último en el que se estructura el desarrollo del motivo; de ese modo asume la imposibilidad formal de condenarle por mor del art. 103 de al L.E.Cr., incurriendo así en una posición contradictoria con lo sostenido en el motivo precedente.

   La estafa pretende hallarla en una supuesta inducción de los querellantes a que estamparan la firma en una serie de letras como avalistas, con la decidida y previa intención de que no atendiendo el pago el propio acusado y su entonces compañera, que carecía de solvencia, hacer recaer la responsabilidad civil exclusivamente sobre su esposa y él.

2. El motivo no puede prosperar por una inicial y decisiva razón; los recurrentes no respetan los hechos probados, como les obliga el art. 884-3º L.E.Cr., introduciendo afirmaciones que son fruto de su paticular entendimiento de lo acaecido. De los hechos probados no resulta la comisión de un delito de estafa.

   En ellos no aflora ninguna maquinación ni del acusado ni de Erica, en la que se atribuyan falsamente bienes o aparenten solvencia que no poseen. Ninguna maquinación o artimaña inductora de la decisión de los recurrentes se ha podido acreditar. Precisamente la prestación de un aval tiene por objeto suplir posibles insolvencias, y se suele exigir, cuando los obligados principales no poseen un patrimonio saneado o una capacidad económica cierta y estable.

   Los querellantes, como la sentencia afirma, sabían en el concepto en que firmaban y de sus consecuencias caso de impago de la deuda. Pero además, con la prestación de tal garantía no se produjo un desplazamiento patrimonial que redundara en beneficio de la acusada.

   Ésta, en modo alguno obró con ánimo de lucro, requisito esencial en el delito de estafa, ya que como precisa la fundamentación de la sentencia, "ella no puso dinero alguno en la mercantil Transgava, S.A., marchándose de la casa y de la mercantil cuando terminó su unión sentimental temporal con Luis, sin llevarse nada, pues sólo existían deudas, sin que tuviese de hecho intervención en la gestión o administración de la mercantil".

   Por último, no aparece el menor atisbo probatorio en la causa de que la acusada, al estampar la firma como avalista junto a los denunciantes, pretendiera engañarles (engaño precedente y bastante) previendo acontecimientos futuros, y ello para obtener un lucro ilícito. Los escuetos hechos probados, a los que debemos plena sumisión, no describen conducta alguna susceptible de ser calificada de estafa.

   El motivo debe decaer.

En el motivo numerado con igual ordinal, con base en el art. 849-1º L.E.Cr., estima infringida la ley penal por inaplicación del art. 519, 14-3 y 16 del C.Penal de 1973 y 28 b), 29 y 257.1.1º del C.Penal de 1995.

1. El censurante estima que ambas acusadas (vuelve a excluir a su hermano) son cooperadoras necesarias o cómplices de un delito de alzamiento de bienes.

   Analiza los requisitos de este delito, y en su desarrollo argumental trata de hallar sus elementos constitutivos en el caso que nos ocupa, sin atender a los términos del factum, al que, dada su inamovilidad por el rechazo del motivo 1º, es preceptivo asumir (art. 884-3 L.E.Cr.).

2. La cooperación necesaria de la acusada Erica, radicaba -según la postura del recurrente- en su intervención en la constitución de la Compañía Transgava, S.A. en junio de 1989.

   El argumento es improsperable, toda vez que en el acto constitutivo de tal sociedad se atribuían las acciones al acusado Luis y a ella misma, y por tanto eran ejecutables, lo que suponía que el acreedor cambiario, DAF. Compañía de Financiación, S.A., podía realizar su crédito sobre prácticamente todos los activos de la sociedad creada.

   No se ha justificado la salida o enajenación irregular de bienes o su ocultación física o jurídica del patrimonio de la acusada o de la sociedad en la que ostentaba formalmente la titularidad de parte de las acciones.

3. A la acusada Nieves le atribuye la condición de continuadora de la actividad de su predecesora, como si tuviera algo que ver con la pareja anterior del acusado Luis. Resulta lógico que el nuevo status afectivo familiar demande la creación de una sociedad nueva.

   El Tribunal cree que en la única situación en la que pudo existir alzamiento, atribuible al acusado, con la cooperación de Nieves, es en la venta del 15% de las acciones a su mujer, que integraba la total participación societaria de aquél.

   Sin embargo, el Tribunal lo da como una simple posibilidad. El Fiscal no acusó, en ausencia de datos concretos, debidamente probados, que justifiquen que la aportación inicial del 15% al constituir la sociedad, no obedeció a la realidad; que la venta tuvo contenido económico y se tradujo en la extracción de la sociedad de bienes o valores, lo que resulta difícil comprender si, como sostiene la sentencia y reconoce el recurrente en algunos pasajes de su escrito, las deudas dominaban sobre los créditos.

   El simple hecho de vender a su esposa las acciones de la sociedad no es indicativo de un alzamiento y menos de la consciente cooperación de la acusada en la consecución de tal finalidad defraudatoria por parte de su marido.

   En suma, partiendo del relato fáctico sentencial, ninguna conducta o comportamiento se relata que sea susceptible de integrar un delito de alzamiento.

   El motivo tampoco puede prosperar.

En el último motivo y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicados los arts. 9, 104 y 109 del C.Penal derogado, así como los arts. 1261, 1265 y 1269 del Códico Civil y del art. 1467-1º de la Ley de Enjuiciamiento de 1881.

El recurrente protesta por no haberse pronunciado el Tribunal sobre las responsabilidades civiles reclamadas por la acusación particular. Al extractar el motivo condiciona el planteamiento del mismo a la estimación previa de los anteriores, hipótesis que hubiera originado la correspondiente condena de los acusados en los términos interesados y como lógica consecuencia la fijación de las responsabilidades civiles.

Como se observa el motivo posee una naturaleza subsidiaria o subordinada, lo que hace que, ante el rechazo de la totalidad de las quejas precedentes, el presente no pueda prosperar.

Ya dejamos sentada la imposibilidad legal de pronunciarase sobre las responsabilidades civiles, sin hacerlo sobre las penales. Es la vía civil en la que los censurantes pueden interesar las responsabilidades civiles por los daños y perjuicios que hayan sufrido con posibilidad de instar la nulidad de los actos y contratos que se consideren realizados en fraude de acreedores y todo lo demás que proceda en derecho.

Por lo expuesto procede rechazar, en su integridad, el recurso con expresa imposición de costas a los recurrentes y pérdida del depósito constituído, como preceptúa el art. 901 L.E.Criminal.

III.