STS 1130/2005, 7 de Octubre de 2005

El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó Procedimiento Abreviado con el número 354/96 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 3 de septiembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En 1993 Pedro Enrique había creado la entidad Cosein (Comercial y Servicios de Metales Preciosos), entidad que configurada en principio con una sociedad, no había llegado a tener personalidad jurídica, por incumplimiento de los presupuestos legales necesarios para ello. El citado acusado actuaba también bajo la cobertura de otras entidades sin personalidad jurídica que él denominaba Cosein Coserfi. Las tres tenían su domicilio en la CALLE000 núm. NUM000- NUM001 de San Sebastián.

Pedro Enrique era conocedor del mercado de oro, y ofertaba al público la posibilidad de invertir dinero en lingotes de oro. Una vez obtenida la intención de invertir en lingotes de oro, como inversión sólida y estable, que era ofertada a través de diversos folletos de elegante factura divulgativos de la actividad, Pedro Enrique ofertaba la posibilidad de convertirse en depositario de esos lingotes de oro, abonar a los inversores unos intereses que eran muy superiores al normal del mercado del dinero en aquella época. En efecto, durante los años 1992, 93, 94, 95 y principios de 1996 Pedro Enrique ofertó su actividad de inversión a una multitud de personas, a través de las delegaciones comerciales de la empresas que había creado. Concretamente accedieron a colaborar con él captando clientes en la zona de Valladolid Ignacio y Clemente, ambos comuneros en la Comunidad de Bienes de DIRECCION000, C.B., dedicada a al asesoría financiera, y radicada en la c/ Regalado 5 de la citada ciudad. Pedro Enrique había coincidido con Ignacio en una Convención de asesores financieros, proponiéndole Pedro Enrique colaborar con él en la inversión en oro, a lo que accedió Ignacio, que, a su vez, convenció a su socio y colaborador en DIRECCION000, Clemente. Ambos comenzaron a captar clientes para la inversión en oro, haciéndoles firmar los contratos remitidos por Pedro Enrique, y recogiendo el dinero de la inversiones para su entrega a Pedro Enrique, dinero del que detraían sus propias comisiones. Constan como perjudicados por la actuación de los dos acusados Clemente y Ignacio las siguientes personas: Don Juan María y Doña Rebeca, Don Cesar, Don Ernesto, Don Juan Luis, Doña Gloria, Don Carlos Ramón, Don Santiago, Don Marcelino, Don Humberto, Doña María del Pilar, Don Felipe, Don Claudio, Doña Guadalupe, Don Ángel, Doña María Inmaculada, Don Alfonso, Doña Leticia, Don Carlos Jesús, Doña Ángeles, Doña Marisol, Don Vicente, Don Alfredo, Don Alberto, Don Adolfo, Doña Julia, Don Alvaro, Don Alonso, Don Asunción, Don Aurelio, Doña Rita, Don Cristobal, Don Esteban, Doña Lourdes, Don Gerardo, Don Imanol, Don José, Doña Constanza, Don Plácido, Don Simón, Doña María Purificación, Doña Paula, Don Carlos Miguel, Doña Julieta, Doña Dolores, Don Pedro Miguel, Don Baltasar, Don Federico, Doña Carla, Don Miguel, Doña Andrea, Don Jose Pedro, Don Juan Pedro, Don Blas, Doña Ángela, Doña María Milagros, Don Juan, Doña Virginia, Don Jose Ramón, Doña Verónica, Don Pedro Jesús, Don Evaristo, Doña Marí Luz, Doña Marí Trini, Don Rosendo, Don Juan Carlos, Doña Almudena, Doña Ariadna y Doña Celestina.

Atraidas por la alta rentabilidad que rondaba en torno al 12 o incluso el 14 % anual de las cifras que invertían, fueron captados los citados perjudicados para depositar en poder de éste elevadas cantidades de dinero sin que conste que Pedro Enrique invirtiera en oro más que una ínfima parte del dinero recibido, del que se apoderó ingresándolo en su patrimonio y negándose a devolverlo. Consta la compra de oro a la Sociedad Española de Metales Preciosos por importe de 2.426.000 de las antiguas pesetas en el año 1994, 3.682.000 en el año 1995, y 6.033.000 en el año 1996. Así, a través de este artificio Pedro Enrique consiguió tener en su poder del depósito de las sumas que han sido acreditadas a través de la prueba pericial que obra en autos, prueba que refleja la identidad concreta de los perjudicados así como también el importe de cada uno de ellos. Llegados los vencimientos de depósitos, no se procedió a su devolución, permaneciendo su importe en poder de Pedro Enrique. La lista de los perjudicados, y del importe de perjuicio obra en la prueba pericial que se acompaña como anexo a esta resolución, dada su extensión, listado del que se desprende que el perjuicio total causado puede cifrarse en torno a los mil millones de antiguas pesetas.

Uno de los principales perjudicados por la actividad de Pedro Enrique fue la Junta Vecinal de Quintanilla de Somoza. Pedro Enrique, a través de la red comercial que había creado para su actividad, y en concreto de dos de sus contactos en la red, ya citados, que operaban en Valladolid (Ignacio y Clemente) consiguió ponerse en contacto con dos miembros de la Junta Vecinal mencionada, quienes han sido condenados en virtud de Sentencia 28/4/99 de la Sección 1ª de al Audiencia Provincial de León, recaída en el Procedimiento Abreviado 7/97 del Juzgado de Instrucción núm 2 de Astorga, parcialmente casada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de octubre de 2001. En virtud de la citada resolución Pedro Enrique fue condenado como autor de un delito de cohecho activo e inductor de un delito continuado de prevaricación. También han resultado condenados los miembros de la Junta Vecinal Franco y Luis Miguel, como autores de los delitos continuados de cohecho y prevaricación, Everardo (Secretario de la Junta Vecinal) por el delito continuado de prevaricación y Ignacio por el delito de tráfico de influencias.

Como se dice, Pedro Enrique a través de Ignacio (DIRECCION000) y también de Everardo que operaba como gestor y asesor de inversiones en León, logró contactar con dos miembros de la Junta Vecinal de Quintanilla de Somoza, quienes intervinieron en la adopción de acuerdos necesarios para que la Junta Vecinal pusiera en manos de Pedro Enrique las siguientes cantidades: 15.960.000 pesetas, 68.400.000 pesetas y 59.280.000 pesetas, para "compra en depósitos de oro de 24 kilates", con una duración de 12 meses, por lo que vencerían los depósitos el 11 de agosto, 10 de septiembre y el 21 de octubre de 1994, respectivamente, al haber sido suscritos en documentos de fechas 11 de agosto, 10 septiembre, y 21 de octubre 1993.

Llegados los citados vencimientos, Pedro Enrique no devolvió las sumas de dinero mencionadas a la Junta Vecinal de Quintanilla de Somoza, abonando exclusivamente parcialmente los intereses pactados en cuantía de 24.783.733 de las antiguas pesetas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique como autor, de un delito continuado de estafa, ya calificado, a la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa con cuota diaria de 300,51 ¤, y al abono de la tercera parte de las costas de este proceso, y a Ignacio y Clemente, como autor por cooperación necesaria de igual delito, a la pena de 5 años de prisión e igual multa, para cada uno de ellos, quienes abonarán también por terceras partes las costas de este proceso.

Así mismo, los tres condenados indemnizarán conjunta y solidariamente en el perjuicio que obra en el anexo de la prueba pericial que se adjunta con la presente resolución a los perjudicados siguientes:

Don Juan María y Doña Rebeca, Don Cesar, Don Ernesto, Don Juan Luis, Doña Gloria, Don Carlos Ramón, Don Santiago, Don Marcelino, Don Humberto, Doña María del Pilar, Don Felipe, Don Claudio, Doña Guadalupe, Don Ángel, Doña María Inmaculada, Don Alfonso, Doña Leticia, Don Carlos Jesús, Doña Ángeles, Doña Marisol, Don Vicente, Don Alfredo, Don Alberto, Don Adolfo, Doña Julia, Don Alvaro, Don Alonso, Don Asunción, Don Aurelio, Doña Rita, Don Cristobal, Don Esteban, Doña Lourdes, Don Gerardo, Don Imanol, Don José, Doña Constanza, Don Plácido, Don Simón, Doña María Purificación, Doña Paula, Don Carlos Miguel, Doña Julieta, Doña Dolores, Don Pedro Miguel, Don Baltasar, Don Federico, Doña Carla, Don Miguel, Doña Andrea, Don Jose Pedro, Don Juan Pedro, Don Blas, Doña Ángela, Doña María Milagros, Don Juan, Doña Virginia, Don Jose Ramón, Doña Verónica, Don Pedro Jesús, Don Evaristo, Doña Marí Luz, Doña Marí Trini, Don Rosendo, Don Juan Carlos, Doña Almudena, Doña Ariadna y Doña Celestina.

Pedro Enrique indemnizará al resto de los perjudicados.

Con expresa absolución del acusado Pedro Enrique de los delitos que venía siendo acusado.

En la liquidación de condena se hará cómputo del tiempo que los acusados han estado privado de libertad por esta causa, si no fuera de abono en otra."[sic]

Seguidamente se formula Auto de aclaración de la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003 y los razonamientos jurídicos dicen: "UNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 161 de la L.E.Cr. procede:

- La modificación del Antecedente de Hecho Quinto de la sentencia en el sentido de que debe figurar Pedro Enrique y no D. Cesar y 66 más, en la petición subsidiaria de condena como autor de un delito de receptación del art. 546 bis a) del Código Penal de 1995, con una petición de condena de dos años prisión.

- La inclusión de la entidad local menor de Quintanilla de Somoza en la relación de perjudicados frente a los que responderán los condenados Pedro Enrique, Ignacio y Clemente.

- Aclarar que en el Fallo de la Sentencia deberán figurar Don Juan María y Doña Rebeca como perjudicados a los que habrán de indemnizar conjunta y solidariamente los tres condenados"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Ignacio, Clemente y Pedro Enrique recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, siendo la falta designada conforme a lo dispuesto en el art. 855 párrafo tercero, no expresarse en parte alguno de los hechos probados ni en los fundamentos de derecho a la sentencia la acreditación del engaño bastante (parte del tipo del delito de estafa), con respecto a Ignacio. Segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por considerar que ha habido error en la apreciación de la prueba en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 250 del Código Penal (528 del C.P. del 73). Cuarto.- Se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el cauce previsto en el art. 5.4 de la LOPJ y en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la Constitución. Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia infringe el art. 248 del Código Penal aplicándolo indebidamente por cuanto en los hechos que se declaran probados no resulta la concurrencia de los requisitos de ánimo de lucro y engaño que exigen dicho precepto para su aplicación. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basad en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley por vía del artículo 849.1 de la LECR, de los artículos 50 y 52 del Código Penal. Segundo.- Defecto de forma por vía del artículo 851.4, por cuanto la pena de multa impuesta por la sentencia y la determinación de la cuota diaria no se corresponde en atención al principio acusatorio por ninguna de las pedidas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusaciones particulares.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos, apoya el motivo 1º del recurso interpuesto por Pedro Enrique, los motivos 3º y 4º del recurso interpuesto por Ignacio y los motivos 1º y 2º del recurso interpuesto por Clemente, e impugna el resto de los motivos de los recursos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de septiembre de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito continuado de Estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos diferentes motivos, que pasamos a examinar, con base en razones de lógica procesal, de forma conjunta, puesto que ambos tienden a cuestionar exclusivamente el mismo pronunciamiento de los Jueces "a quibus", a saber, el consistente en la determinación de la cuantía correspondiente a la cuota diaria de la pena de multa, establecida en 300 euros, cuando el Fiscal solicitó 25, por lo que en el motivo Segundo se dice, con cita del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerado el principio acusatorio, así como insuficientemente motivado ese importe, según el motivo Primero, con indebida aplicación de los artículos 50 y siguientes del Código Penal, en relación además con el 849.1º de la Ley procesal. Y en tal sentido, si bien no resulta admisible la argumentación que se apoya en el debido respeto al principio acusatorio, ante la reiterada doctrina de esta Sala acerca de la posibilidad de imposición de penas que respondan a la previsión legal, sí que lo es, y plenamente, el motivo Primero, que merece el apoyo expreso del Fiscal, cuando alude a la ausencia de motivación de la cuantía de la cuota de multa, fijada en un montante muy superior no sólo al mínimo legal sino, incluso, al solicitado por el mismo Ministerio Público, como ya se ha dicho.

En efecto, tal decisión hubiere requerido una específica fundamentación y al respecto, tan sólo se dice en la Resolución de instancia que dicha cuantía se justifica "...por la importancia del daño causado...", lo que en modo alguno puede tenerse como razón para la decisión adoptada toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal, el importe de la cuota se habrá de determinar en atención a la capacidad económica del condenado, cuando en el caso presente, a tal respecto y como nos recuerda el Fiscal, tan sólo consta en la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil, la condición de insolvente de Jacinto.

Razones por las que, como ya se adelantó, el motivo debe estimarse y las conclusiones que de dicha estimación se derivan consignarse en la Segunda Sentencia que, seguidamente, se dictará.

2. RECURSO DE Clemente:

Este recurrente, condenado como cooperador necesario en relación con el mismo delito del anterior, a las penas de cinco años de prisión y multa, articula su Recurso en tres motivos, recibiendo los dos primeros el apoyo del Fiscal.

Así, en el Primero de tales motivos, se alude, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Infracción que, obviamente, no se produce, al menos inicialmente, pues la Audiencia dispuso de prueba existente, válida y efectiva, razonablemente valorada para la fijación de los hechos descritos en su Resolución, si bien se produzca, respecto de tales hechos, la circunstancia a la que más adelante, con motivo del análisis del Segundo motivo, habremos de referirnos.

Así mismo, tampoco puede admitirse la argumentación contenida en el motivo Tercero, relativa a un supuesto error en la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia (art. 849.2º LECr), con designación de la Sentencia dictada en su día por la Audiencia de León respecto de hechos relacionados con los que aquí se enjuician pues, como es sabido, fuera del alcance de los efectos de cosa juzgada de una Resolución judicial, cualquier pronunciamiento de un Tribunal, recaído en un asunto concreto, no puede condicionar la soberanía de decisión de quien conoce de otro distinto.

Sin embargo, el motivo Segundo, que merece también el apoyo por adhesión expresa del Ministerio Público, resulta plenamente estimable, cuando sostiene la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, que define el delito de Estafa, a los Hechos declarados probados, pues, en éstos, no se concretan los datos necesarios para poder afirmar la existencia de una connivencia real entre el autor principal de la Estafa y este recurrente, condenado como cooperador necesario.

No se trata de exigir que se incorporen a esa narración fáctica expresiones que reflejen la concurrencia de los elementos subjetivos e intencionales del tipo, pero sí, al menos, de que se especifiquen las bases sobre las que posteriormente pueda inferirse el conocimiento de la comisión del ilícito y su participación consciente e intencionada en él.

Y, en este caso, no sólo no se hace alusión alguna a estos aspectos, limitándose el relato a referir cómo Ignacio se encargaba de buscar personas interesadas en las inversiones, recibir los contratos de Pedro Enrique, recoger la firma de los contratantes y el importe económico, que remitía al referido Pedro Enrique, tras descontar su comisión.

Como puede apreciarse, con semejante contenido histórico no puede afirmarse la participación del recurrente en la comisión del delito, al faltar la constancia necesaria de su conocimiento acerca de la ilicitud de esas operaciones en las que intervenía.

Ni siquiera es posible sustituir esa carencia narrativa mediante el mecanismo de la integración con los extremos incluidos en la Fundamentación, a los que pudiera atribuirse una clara vocación fáctica, puesto que a este respecto tan sólo se dice que el conocimiento e intencionada participación atribuida a Clemente se deduce de lo cuantioso de las comisiones cobradas, pero sin que tampoco tal afirmación, de discutible solidez por sí sola como indica el Fiscal, se apoye en referencia alguna al real importe de las aludidas comisiones.

En definitiva, estimado el motivo y, con él, el Recurso en su integridad, deberá dictarse la correspondiente Segunda Sentencia en la que se acuerde la consecuente absolución de quien aquí recurre.

3. RECURSO DE Ignacio:

Este tercer recurrente, condenado en los mismos términos del anterior, basa su Recurso en cuatro motivos que incorporan argumentos en todo análogos a los de Clemente, además de otro de carácter formal, el Primero de ellos, por falta de claridad de los Hechos Probados (art. 851.1º LECr), que, evidentemente no concurre pues, al margen de la suficiencia o no de esa narración, la inteligibilidad de lo narrado es indiscutible.

Pero como quiera que las referencias a Ignacio contenidas, para concluir en su condena, en la Resolución de instancia son, así mismo, iguales a las de Clemente, la decisión, nuevamente acorde con lo interesado también por el Fiscal, no puede ser otra que la estimatoria del Recurso, como la del anterior.

4. COSTAS:

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por los Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero de los de la Resolución que precede, respecto del acusado Pedro Enrique, el importe de la cuota diaria de la multa impuesta ha de determinarse con base en las circunstancias económicas del condenado (art. 50 CP).

Y en tal sentido parece acertada la pretensión del Fiscal fijando ese importe en veinticinco euros, cantidad próxima a la mínima legalmente prevista y, en todo caso, muy por debajo de la mitad de la misma, dada la situación de insolvencia del condenado.

Así mismo, en cuanto a los otros dos acusados, ya quedaron expuestas suficientemente, en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la anterior Resolución, las razones para su absolución, sin necesidad de modificación alguna de la narración de Hechos Probados elaborada por el Tribunal de instancia que, en definitiva, no constituye base bastante para la condena.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Clemente y Ignacio del delito de Estafa continuada del que venían acusados en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas ocasionadas en la instancia, respecto de ellos, y modificando el importe de la cuota diaria de la sanción pecuniaria impuesta al otro acusado, Pedro Enrique, cuya condena en los restantes extremos se mantiene, dejándolo establecido en veinticinco euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.