ATS 1584/2004, 25 de Noviembre de 2004

Por la representación procesal de los recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 23 de septiembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia por la que se condena a Rogelio y a Héctor, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de ocho meses con cuota diaria de 2000 Ptas. y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1º.3º del Código Penal.

La representación procesal de Rogelio alega como primer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248.1º, 250. apartado 1º. 3º y 28 del Código Penal y, como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación legal de Héctor alega, como primer motivo, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal, y en segundo lugar, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

RECURSO DE Héctor

Como primer motivo, la parte recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que el acusado Héctor desconocía completamente que la cuenta corriente contra la que se expedía el cheque por la cantidad correspondiente al segundo viaje contratado estuviese cancelada, y que su participación se limitó a extender el cheque que firmó el coacusado.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).

   La jurisprudencia de esta Sala (STS 30/01/01 y 8/02 y 1/03/02) fija los siguientes elementos estructurales del delito de estafa: a) un engaño precedente y concurrente; b) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) un acto de disposición patrimonial por parte de aquél, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima y f) ánimo de lucro.

3. En el presente caso, la lectura de los hechos declarados probados acredita la actuación conjunta de ambos acusados para la utilización del cheque expedido a la cuenta corriente cancelada desde hace más de 15 años, de la que era titular uno de los acusados, en concreto, Rogelio, amparándose en la credibilidad y confianza que el otro coacusado, Héctor, cliente desde antiguo de la Agencia de Viajes, suscitaba a la comercial. El Tribunal de Instancia llega al convencimiento de esa actuación conjunta y en su propio beneficio de ambos recurrentes a partir de la prueba practicada en el acto de la vista oral, y particularmente, de la declaración de la gestora de la Agencia de Viajes Casiopea que puso de relieve una participación en concierto de ambos coacusados, el uno, aportando la apariencia subjetiva de confianza que daba para la Agencia de Viajes su condición de antiguo cliente, que llevó a la empresa a aceptar un cheque como medio de pago y el otro, aportando la apariencia objetiva de solvencia, al extender el cheque sobre una cuenta corriente propia, de la que por el tiempo transcurrido no podía desconocer que estaba cancelada.

   A la vista de esos hechos declarados probados, resultan todos y cada uno de los elementos propios del delito de estafa: la actitud engañosa previa (la carencia de fondos es muy anterior); la suficiencia de ese engaño por las circunstancias mencionadas que presentan ante al Empresa la imagen de solvencia de la que carecen; el beneficio para los acusados que obtienen los billetes; y el perjuicio patrimonial para la Empresa de Viajes Casiopea que resulta de la cantidad impagada más los gastos de gestión bancaria.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, alega la parte recurrente error en la apreciación de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Como documentos que sustenten este motivo, señala la parte recurrente los pasajes incorporados como documentos número 2 y 3 de los aportados por la parte al acto del juicio oral y el número uno de los que acompañaban a la querella interpuesta por la Agencia de Viajes Casiopea. Estos documentos, estima la parte recurrente que acreditan que Héctor había abonado en su totalidad los billetes primeramente contratados para un viaje a Cuba y que desconocía completamente la circunstancia de que la cuenta corriente de su compañero careciese de fondos. Incidentalmente, el recurrente estima que, en todo caso, habría un incumplimiento civil que no penal y que dada la cuantía de lo defraudado debería estimarse la concurrencia de una falta del artículo 623.4º del Código Penal y no un delito.

2. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

   No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. (STS nº 534/2003, de 9 de abril).

   Según la jurisprudencia de esta Sala no tienen el carácter de documento a efectos casacionales las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; las actas de las ruedas de reconocimiento, en las que se recogen las manifestaciones de quien lo efectúa, lo que no es otra cosa que su manifestación documentada sobre un aspecto concreto de los hechos; ni tampoco las declaraciones de los testigos, que asimismo constituyen una prueba de carácter personal (STS 11/02/2004).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno del juzgador en su valoración de la prueba, en cuanto que resulta totalmente indiferente para los hechos declarados probados que se abonase en su totalidad el importe correspondiente a los primeros viajes a Cuba contratados. Lo cierto y relevante, a los efectos penales del asunto que es objeto de consideración, es que el segundo viaje a Cuba, por un importe de 109.000 pesetas, fue abonado por los recurrentes mediante concierto en su actuación y en su propio beneficio mediante la expedición de un cheque sin fondos con el ánimo de producir en la consciencia de la gestora de la Agencia de Viajes la idea falsa de su solvencia económica.

5. Por otra parte, y en lo que se refiere a las invocaciones que anómalamente hace la parte recurrente, estimando que hay un incumplimiento civil sin transcendencia penal y que por su importe debería considerarse falta que no delito, se debe señalar en un principio que son alegaciones que no guardan relación con el motivo indicado y en el que se amparan, pero de las que se dará respuesta en orden a satisfacer de la forma más escrupulosa posible el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Debe indicarse, en primer lugar, respecto a la primera consideración hecha que como ya ha dicho esta Sala en numerosas ocasiones, la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, supuestos que la doctrina ha denominado de estafa cometida mediante negocio criminalizado, entendiendo por tal en que el que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido (STS, por todas, de 12 de julio de 2001).

   Sobre esta base, se comprueba en el presente caso la voluntad y ánimo desde un principio de los recurrentes de beneficiarse indebidamente de la contraprestación de la Agencia de Viajes, sin la menor intención desde un origen de cumplir por su parte la que les corresponde. En estos términos, resulta claro que la acción entra dentro del campo penal.

6. Respecto a la segunda invocación hecha, la cuantía señalada proviene de cálculos que hace la parte recurrente descontando del importe del cheque expedido sin fondos el importe del primer billete a Cuba pagado en su totalidad. Este cálculo carece de cualquier soporte legal y responde a un razonamiento parcial sin ningún apoyo, resultando, por otro lado, contrario a toda lógica, que, si esa cantidad se debiese detraer del monto total, los recurrentes no lo hubiesen hecho valer antes de expedir el cheque sin fondos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Rogelio

Como primer motivo, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248.1º, 250.1º.3º Y 28 del Código Penal.

1. Estima la parte recurrente que los hechos declarados probados no reflejan elemento alguno de intencionalidad por parte del acusado Rogelio de engañar a la empresa de viajes Casiopea y que en los hechos probados existen lagunas como la referente a la aceptación de un cheque expedido en ese momento con fecha posterior, lo que implicaba por parte de la Empresa la aceptación de un cierto riesgo como la posible eventualidad de que la cuenta careciese de fondos.

2. Se da por reproducida la doctrina general de esta Sala sobre el delito de estafa, expresada en el ordinal segundo de la presente resolución.

3. En el presente caso, los hechos declarados probados, como se señaló para el coacusado Héctor, contienen los elementos propios del delito de estafa, en concreto: la preexistencia de engaño mediante la actuación del recurrente, en común acuerdo con el acusado Héctor, consistente en la entrega de un cheque girado contra una cuenta corriente cancelada desde hacía mucho tiempo, a sabiendas desde un inicio de la imposibilidad de su cobro material como contraprestación al disfrute del viaje contratado; la capacidad del engaño utilizado para hacer nacer un pensamiento erróneo en la gestora de la Agencia de Viajes, el perjuicio económico para la Empresa y el beneficio económico para los recurrentes. Por otra parte , carece de cualquier soporte la alegación de que la agencia de viajes, al aceptar un cheque con fecha futura asumía un riesgo de impago. La utilización del cheque, no sometido a fecha de vencimiento alguno, y susceptible de cobro de ese mismo momento, se admite precisamente por la perjudicada en base a la confianza que suscita la presencia del antiguo cliente Héctor y que sirve de base para el engaño determinante del perjuicio económico.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Fundamenta este alegación el recurrente en que no ha quedado acreditado en el presente caso el elemento tipo del delito de estafa cuál es el engaño precedente o, al menos, concurrente, que genera la disposición patrimonial en perjuicio de la víctima. Estima, por otra parte, que no ha quedado acreditado que Rogelio firmase cheque alguno, dado que la prueba pericial caligráfica demostró que él no era el autor de la firma estampada de los cheques, y que, tiempo antes, había denunciado que le habían sustraído el DNI.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala -SSTS de 21 de junio, 10 y 24 de julio de 2000, entre otras muchas- que el derecho a la presunción de inocencia, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido, de modo constante ha expresado esta Sala, que con arreglo a las normas contenidas en los artículos 297 y 717 de la L.E.Crim., la declaración testifical de los agentes policiales en el plenario o juicio oral cumple las exigencias generales con arreglo a tales preceptos para ser reputada como prueba de cargo.

3. En el caso que nos ocupa, el Tribunal de Instancia, según expresamente lo menciona, ha dictado sentencia condenatoria basándose, en primer lugar, en la declaración conjunta de ambos recurrentes, y particularmente en la declaración de la gestora de la Agencia de Viajes Casiopea de Valencia, en especial en lo que se refería a la actuación conjunta de ambos coacusados en el pago y la extensión del cheque sin fondos, y, en segundo lugar, en la propia documental consistente en el cheque mencionado y la notificación de la Caja Rural de Valencia a la que se entregó para su cobro, en la que se comunica que se procede a su devolución por inexistencia de fondos, incluyéndose gastos bancarios por gestión.

Por otra parte, debe ponerse de relieve que la pericial caligráfica practicada se limita a decir que se trataba "de una firma dubitada falsa por imitación... (y que) su autor se ha desprendido de su peculiar habitualismo escritural o gesto gráfico, inhibiéndose de su personalidad gráfica propia..." y concluía que no se observaban rasgos de similitud con los del acusado. En todo caso, y cualquiera sea quien firmó efectivamente el cheque impagado, lo cierto es que se hace valer por ambas partes, a sabiendas de su falsedad, para obtener los billetes de viaje. En resumen, si los resultados del examen caligráfico no son contundentes, no impiden que el Tribunal estime probado y acreditado su utilización por el recurrente, mediante otras pruebas, principalmente las testificales, para obtener indebidamente la contraprestación de la Agencia de Viajes.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.