STS 211/2005, 17 de Febrero de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:965
Número de Recurso1923/2003
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución211/2005
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1923/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Darío y D. José, contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2003 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA nº 5205/98 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Darío y D. José, representados, respectivamente, por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico y D. Francisco García Crespo; y, como partes recurridas, la Procuradora Dª Valentina López Valero, en nombre y representación de la acusación particular Dª Esperanza como DIRECCION000 de "CECILIA GOMEZ, S.L.", y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid incoó PA con el nº 5205/98, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a José y a Darío, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y a la de SIETE MESES DE PRISIÓN, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento -que incluirán las generadas por la acusación particular- por iguales y mitades partes y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad "Cecilia Gómez, S.L." en la cantidad de 4.678.760 ptas. -28.199,91 Euros-."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El día 21 de abril de 1998, José -persona mayor de edad, titular del DNI NUM000, nacido el día 11 de abril de 1955- y Darío -persona, igualmente, mayor de edad, titular del DNI NUM001, nacido el día 5 de noviembre de 1950- puestos previamente de acuerdo y actuando de manera conjunta acudieron al establecimiento "Cecilia Gómez, S.L." sito en la Avda. de las Islas Filipinas de esta Villa de Madrid, entidad que se dedicaba a la actividad de decoración.

    Una vez en el mismo, aparentando una solvencia económica de la que carecían -en parte por dar a entender su condición de socios y en parte por indicar estar esperando la recepción inminente de determinada cantidad de dinero no menor, derivada de un negocio celebrado en el extranjero- actuando con la decidida intención de procurarse -cuando menos José- de una indebida ventaja material, acordaron la compra -y con la misma, el transporte y la instalación- de muebles, electrodomésticos, utensilios de cocina y ropa de hogar por un importe de 4.928.000 ptas. destinados a la decoración urgente de una vivienda -sita en la c/ DIRECCION001NUM002, NUM003 de esta Villa- de José.

    En tal sentido, José aceptó y firmó el presupuesto que se le ofreció y entregó una letra de cambio librada el día 21 de abril de 1998, aceptada y domiciliada por importe de 3.000.000 ptas. con vencimiento el día 26 de mayo de 1998 comprometiéndose documentalmente a abonar en efectivo la cantidad restante al finalizar la entrega e instalación de la mercancía encargada.

    En ejecución de lo acordado, a últimos de abril -el día 17- y a lo largo de Mayo de 1998 -lo días 8, 13 y 23- la empresa "Cecilia Gómez, S.L." fue sirviendo parte del género estipulado en la dirección antes expuesta por un importe de 3.028.760 ptas., entrega que se realizó a satisfacción del comprador hasta que, al llegar el vencimiento de la letra, la misma fue devuelta por impago -lo que generó unos gastos de 174.000 ptas.-.

    Comunicado tal incidente a José y a Darío, estos lo justificaron aduciendo ciertos retrasos en determinadas operaciones comerciales realizadas en el extranjero poniendo de manifiesto Darío su actitud de responder por Pedro y su convencimiento de acabar arreglándose lo que vinieron a considerar como un enojoso incidente, también molesto para ellos.

    Sin embargo, como quiera que, a la postre, no se vino a producir ningún tipo de abono por las cantidades adeudadas, se concertó una cita, el día 23 de junio de 1998, en la que José confeccionó y firmó un documento manuscrito por el que se comprometía a acudir el día 29 de junio de 1998 a la Notaría de D. Federico Paradero del Bosque -sita en el nº 30 de la c/ Alberto Aguilera de esta Villa de Madrid- a fin de otorgar un documento público de reconocimiento de deuda para garantizar la misma.

    Sin embargo, José no compareció en la Notaría ocurriendo, por otro lado, que Pedro no era titular del inmueble que había mencionado en el documento privado sino en una cuarta parte indivisa."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Darío y D. José anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27-6-03, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5 y 6 de septiembre de 2003, respectivamente, los procuradores D. Francisco García Crespo, en representación de D. José, y, D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico, en nombre de D. Darío, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Por parte de D. José:

Primero

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otras pruebas.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr., por entender que no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Tercero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por considerar que la sentencia vulnera los arts. 24.1 y 2 CE referidos a la tutela judicial efectiva, indefensión y presunción de inocencia.

Y por parte de D. Darío:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 248.1 y 249 CP.

Segundo

Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 3 del art. 851 LECr. por el empleo de conceptos predeterminantes del fallo.

Tercero

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE).

  1. - La representación procesal del acusador particular y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados, respectivamente, el 17-10-03 y el 5-4-04, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por Providencia de 9-12-04 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 16-2-05, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. José

PRIMERO

El motivo correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otras pruebas.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS de 5-12-2002, nº 2070/2002) para que este motivo de casación, basado en el art. 849.2 LECr., pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; y, 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Sin embargo, tales requisitos no se dan en nuestro caso. Sostiene el recurrente que no recoge el Tribunal a quo la ausencia de entrega íntegra del mobiliario encargado y su disconformidad con los precios de lo servido, y que ello se comprueba, con determinadas manifestaciones del acusado y testificales, así como con los documentos siguientes: presupuesto de fecha 21 de abril de 1998, obrante a los folios 6 a 11; notas de entrega obrantes a los folios 15 a 22 y escrito del recurrente obrante a los folios 220 a 223 de las actuaciones.

Pues bien, en cuanto a las manifestaciones personales de acusado o de testigos, conocida es la reiterada doctrina de esta Sala que las excluye de la consideración de documentación literosuficiente, a los efectos del motivo esgrimido.

En cuanto a los documentos, si bien se citan, no se explica cómo de ellos se deriva la conclusión pretendida por el recurrente. Por el contrario de su examen resulta la aceptación repetida del presupuesto (4.928.300 pts.), con el correspondiente compromiso de pago inicial mediante el libramiento de una cambial (3.000.000 pts.) y la promesa de pagar el resto que quedare en metálico al finalizar la entrega del material (1.928.300 pts.). Los albaranes acreditan la entrega, sin protesta o reclamación por parte del acusado que recibe la mercancía, corroborado todo ello por las manifestaciones de los testigos comparecidos en la Vista del juicio oral.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr., por entender que no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Dice el recurrente que la sentencia no aborda las cuestiones planteadas en el informe ante el Tribunal sentenciador sobre que la acusación particular en ningún momento reclamó al acusado cuantía ninguna, acudiendo directamente a la interposición de la denuncia que originó las diligencias penales.

El motivo no puede prosperar tanto por razones de forma como de fondo.

La llamada incongruencia omisiva o fallo corto se da cuando no se resuelve en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa. La esencia del vicio estriba en la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente.

Como condiciones necesarias para que el defecto se estime cometido, constante jurisprudencia (SSTS de 7-3-87; de 21-3-1992; nº 1891/94, de 31 de octubre; 1282/99, de 15 de septiembre), exige: 1º) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho que las partes quisieran ver interesadamente en la sentencia; 2º) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

En el caso se aprecia: 1º) que la cuestión es meramente de hecho; 2º) que fue planteada extemporáneamente, en momento procesal inapropiado, ya que los informes se han de ajustar a las conclusiones que de modo definitivo hayan formulado las partes, tal como precisan los arts. 737 y 788.3 LECr.; y 3º) que la documentación (fº 24 y 26) obrante en autos refleja lo contrario de lo que se afirma; es decir que el acusado fue requerido telegráficamente para el pago del importe de la letra devuelta, manifestándole que todo lo presupuestado y contratado está preparado y que no se le va a a seguir sirviendo para no acrecentar el engaño y el perjuicio, y que si no paga el importe de la letra se iniciará una acción criminal por la estafa sufrida.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por considerar que la sentencia vulnera los arts. 24.1 y 2 CE referidos a la tutela judicial efectiva, indefensión y presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no explica suficientemente el iter decidenci para la condena efectuada, atendiendo a las versiones de las acusaciones, sin entrar a valorar realmente los elementos en conflicto, y que impugna las testificales propuestas por las acusaciones al tratarse de personas afines a la acusación particular, siendo empleadas de ella.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Su efectividad, en materia de hechos -como indica la Sentencia de esta Sala de 14-7-2004, nº 898/2004-, exige del juzgador la expresión suficiente en la sentencia del fundamento probatorio de la decisión. Esto es, que dé cuenta del porqué de haber llegado a una determinada conclusión sobre la hipótesis acusatoria. Y que lo haga dejando constancia del rendimiento de las diversas fuentes de prueba y de los elementos de ésta tomados en consideración al respecto.

El relato de hechos probados -nos recuerda la STS de 30-10-2001, nº 2078/2001- es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el juzgador del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, con inclusión de aquellos que modifican o hacen desaparecer alguno de los elementos del tipo, y de aquellos que eliminan la tipicidad o la culpabilidad.

El Tribunal de instancia efectuó la valoración probatoria, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas, y según le era exigible, razonando su decisión tanto fáctica como jurídicamente, y con ello dio respuesta a las pretensiones de las partes, aunque aquélla fuera distinta de las postuladas por una de ellas. La documentación obrante en las actuaciones, junto con la prueba testifical practicada, sin duda, es la que llevó a la Sala a quo a considerar que el acusado aparentando una solvencia económica de la que carecía, convenció a los representantes de la entidad perjudicada a servirle unos bienes que no llevaba idea de pagar, como así ocurrió, aunque le fueron suministrados conforme a lo convenido, hasta que se descubrió la superchería. La Sala a quo en su extenso fundamento primero va analizando los elementos probatorios concurrentes, contrastando lo que de ellos resulta, frente a las manifestaciones de los acusados, y explica una vez contrapuestas las versiones, por qué opta por la de las acusaciones. Siendo así, es obligado afirmar que en nuestro caso, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

Por lo que se refiere al aspecto relativo a la presunción de inocencia, el motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de 7 de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Pues bien, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Por lo que se refiere a la indefensión apuntada, realmente no se vislumbra a qué puede referirse el recurrente. El art. 24.2 CE proclama que todos tienen derecho a la defensa. A su vez, podemos recordar -con la STS de 14-5-2004, nº 660/2004- que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a interrogar a los testigos una de sus principales concreciones, que es recogida en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Cualesquiera que fueran los testigos propuestos por las partes y admitidos por el Tribunal, ningún género de indefensión resulta de su mayor o menor vinculación con la parte perjudicada. La cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento; y si ello puede suponer que emita testimonio quien se encontraba en el establecimiento de la entidad perjudicada, ello no implica necesariamente que se invalide ese testimonio por su dependencia con la empresa. Todo testigo, presta juramento o promesa de decir verdad, es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio (Arts. 433 y 730 LECr. El Tribunal), y es valorado por la Sala de instancia conforme alas facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Darío

CUARTO

Alega este recurrente, en primer lugar, infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 248.1 y 249, 27 y 28 CP considerándole autor por cooperación necesario del delito de estafa, cuando no se dan los elementos configuradores del delito.

El factum que, en todo caso, debe ser respetado, dado el cauce casacional elegido, establece inequívocamente el acuerdo entre los dos acusados, que acudieron conjuntamente a la casa de decoración perjudicada, que aparentaron una solvencia de la que carecían, dando a entender su condición de socios y que esperaban la recepción inminente de una importante cantidad de dinero remitida desde el extranjero, actuando con la decidida intención de obtener, al menos el coacusado, una ventaja material con la remisión a su domicilio de electrodomésticos, utensilios y muebles y ropa de hogar por importe de 4.928.000 pts., logrando la puesta a disposición de efectos por 3.028.760 pts.

Igualmente relatan los hechos probados que, tras la devolución impagada de la letra librada por el coacusado, el ahora recurrente lo justificó aduciendo ciertos retrasos en determinadas operaciones comerciales, y su actitud de responder por su compañero y arreglar lo que calificó de penoso incidente.

Esta Sala (ATS 19-6-2003, rec. 2168/2002 ) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982, 21 de mayo de 1983, 22 de octubre de 1985, 11 de diciembre de 1985, 5 de diciembre de 1986. Como viene manteniendo esta Sala, y ha recordado la STS nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

El Tribunal de instancia, con la base fáctica expuesta, argumenta, rebatiendo las alegaciones del recurrente, que los testigos Sra. Esperanza, Donato y Eugenia pusieron de manifiesto la intervención de ambos encausados; que el testigo Luis Alberto refirió como puso en contacto a Darío con Eugenia, por conocer a uno y a otra. Así como que la actuación de la perjudicada no surgió de la nada, sino como consecuencia de una escenificación de solvencia, y que aunque este recurrente no se lucrara su participación por su eficacia excede con mucho de la mera complicidad y se integra en la cooperación necesaria. Y que toda la prueba testifical de manera coincidente y uniforme sostiene que ambos acusados se presentaron en plural alardeando de negocios como señuelo y que Darío se ofreció, aún sin constituir formalmente ningún tipo de garantía y como una suerte de deudor solidario, como fiador de José.

Igualmente precisa la Sala de instancia que en tales condiciones la actividad desplegada por Darío no fue secundaria, accesoria o menor, sino relevante, sustancial y considerable a los efectos del engaño, de manera que éste no se hubiera venido a producir sin su presencia e intervención a lo largo de todo el iter necesario para el convencimiento de las víctimas, desde el momento inicial desplegando un montaje eficaz para suscitar la confianza de las víctimas, pasando por los hechos posteriores, y reforzando personalmente las garantías ofrecidas por el coprocesado, ante su ya indisimulable incumplimiento inicial.

En el caso ha existido un despliegue de medios engañosos capaz de inducir error a la entidad perjudicada, desconocedora como sus gestores, de la superchería utilizada.

El engaño es idóneo y manifiesto, y la labor de subsunción realizada de los hechos en la figura típica de la estafa, irreprochable.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En segundo lugar, el mismo recurrente articula el motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso 3 del art. 851 LECr. por el empleo de conceptos que considera predeterminantes del fallo, en cuanto describen y dan nombre al tipo delictivo de estafa, tales como las expresiones: puestos previamente de acuerdo y actuando de manera conjunta acudieron al establecimiento de "Cecilia Gómez, S.L." y, aparentando una solvencia económica de la que carecían, y actuando con la decidida intención de procurarse -cuando menos José- de una indebida ventaja material.

Pues bien, este motivo de casación, que fue introducido como tal por la reforma de 28-6-1933 para terminar con la práctica inveterada de involucrar hechos y conceptos jurídicos en el factum de la sentencia, y que dificultaba la labor casacional constreñida por la valoración anticipada de los hechos realizada por el Tribunal de instancia, supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

Esta Sala ha precisado que no tienen el carácter de expresiones técnico jurídicas los llamados juicios de inferencia mediante los que se determina el elemento subjetivo del delito aunque tal vez su adecuada ubicación en se encuentre entre los fundamentos jurídicos. Llegando a afirmarse que no suponen predeterminación del fallo expresiones como a sabiendas, intencionadamente, con conocimiento de, etc., que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado tal elemento (STS nº 1251/97 de 3 de noviembre, STS de 6-5-2004, nº 594/2004). Tampoco se ha considera predeterminante la expresión con intención de defraudar (STS de 19-5-2004, nº 656/2004).

Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala para la estimación del motivo:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

  3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

  4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

El art. 249.1 del CP precisa que cometen estafa, los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Como resulta evidente, en nuestro caso el factum de la sentencia recurrida se ciñe a recoger expresiones que relatan la actuación conjunta de los acusados, limitándose a describir cómo lo efectuaron, sin utilizar conceptos jurídicos, y empleando un juicio de valor o inferencia, cuya desaparición de la narración fáctica no afectaría a la claridad de ésta, ya que en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, la Sala a quo argumenta suficientemente sobre el conocimiento que los acusados tenían de la conducta que estaban realizando, y en particular sobre la escenificación de solvencia esencial para conseguir el engaño buscado.

El Tribunal incorporó en el relato histórico sentencial una expresión que constituye el resultado de la argumentación inferencial desarrollada en la fundamentación jurídica.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

Finalmente, en tercer lugar, se alega infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE).

Por lo que se refiere al aspecto relativo a la presunción de inocencia, ya dijimos más arriba que el motivo esgrimido viene, en realidad, a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre), ni suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Como recuerda la STS de 12-7-2004, nº 870/2004, la impugnación de la ponderación de las declaraciones prestadas en el juicio es -como reiteradamente lo viene diciendo nuestra jurisprudencia- una cuestión de hecho ajena al objeto de la casación, dado que este Tribunal carece de la inmediación necesaria para valorar en conciencia la veracidad de las mismas. Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, la cuestión no cambia. La circunstancia que alega el recurrente, es decir, que el Tribunal ha dado más crédito a unas declaraciones que a otras, sólo podría se objeto de consideración en este recurso si se demostrara que el razonamiento del a quo hubiera vulnerado las reglas de la lógica o desconocido las máximas de la experiencia, algo que el recurso no plantea.

Por todo ello se puede concluir que, en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia pudo valorar la prueba directa practicada y, a partir de ahí, sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Hace referencia también el recurrente al quebrantamiento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, aunque no desarrolla el motivo, limitándose a afirmar que no ha existido en el juicio oral prueba de cargo.

Ya vimos que el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En nuestro caso, el Tribunal de instancia efectuó la valoración probatoria, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas y le era exigible, razonando su decisión tanto fáctica como jurídicamente, y con ello dio respuesta a las pretensiones de las partes, aunque aquélla fuera distinta de las postuladas por ellas. La documentación obrante en las actuaciones, junto con la prueba testifical practicada, sin duda, es la que llevó a la Sala a quo a considerar que el acusado aparentando una solvencia económica de la que carecía, convenció a los representantes de la entidad perjudicada a servirle unos bienes que no llevaba idea de pagar, como así ocurrió, aunque le fueron suministrados conforme a lo convenido, hasta que se descubrió la superchería. La Sala a quo en su extenso fundamento primero va analizando los elementos probatorios concurrentes, contrastando lo que de ellos resulta, frente a las manifestaciones de los acusados, y explica una vez contrapuestas las versiones, por qué opta por la de las acusaciones, y considera necesaria la cooperación prestada por el ahora recurrente al coacusado.

Siendo así, es obligado afirmar que en nuestro caso, no existe vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

La desestimación del recurso reporta para los recurrentes que les sean impuestas las costas de su correspondiente recurso, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones de D. Darío y D. José, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 31 de mayo de 2003, en causa seguida con el nº 5205/98 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, por delito de estafa.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por su correspondiente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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