STS 1301/2002, 8 de Julio de 2002
| Ponente | Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2002:5041 |
| Número de Recurso | 1908/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1301/2002 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Clara (en concepto de Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Hernández Villa, y como parte recurrida Olga , representada por la Procuradora Sra. Martín Márquez, Amanda , representada por la Procuradora Sra. Galán Padilla y Gerardo , representado por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala.
El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2555/97, contra Olga , Amanda , Gerardo y la responsable civil Barna, Belleza y Salud S.L., por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 8 de Julio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"SE DECLARA PROBADO QUE: las acusadas Olga y Amanda , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, tenían constituida la sociedad civil particular NEW WAY GOLD, S.C.P., con domicilio en Barcelona, en la calle Córcega núm. 257, bajos, dedicada a la actividad de sauna y masaje, participando cada una de ellas al cincuenta por ciento, negocio que venían explotando conjuntamente y en el que, asimismo, participaban Ricardo , compañero sentimental de la acusada Amanda , y el también acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposo de la acusada Olga . En dicho local de la calle Córcega, y por cuenta de empresa NEW WAY GOLD, S.C.P., desde el mes de abril de 1995 venía trabajando como limpiadora doña Clara , de 64 años de edad.- En el mes de enero de 1997, por desavenencias surgidas entre ambas parejas, los cuatro decidieron poner fin al negocio en común y acordaron que la acusada Amanda compraría a Olga su participación en la sociedad, cuyo precio se fijó en veinte millones de pesetas, y que la operación se documentaría mediante un compromiso de compraventa, fijándose para el pago del precio unas condiciones que suponían un primer pago de 7.000.000 pesetas en el momento de la firma del compromiso de venta, mientras que el pago de los restantes 13.000.000 pesetas se aplazaba en 20 plazos mensuales de 650.000 pesetas cada uno.- Como sea que la acusada Amanda no disponía de la suma de 7.000.000 pesetas para el primer pago los tres acusados aprovecharon la oportunidad que les brindó el hecho de su relación con doña Clara , y el conocimiento de que ésta disponía de unos ahorros en una libreta de La Caixa, hecho conocido por todos ellos por manifestaciones de la propia Sra. Clara , para convencer a ésta que prestara 9 millones de pesetas a Amanda , suma de dinero que serviría para financiar el primer pago de la compra del 50 por ciento del negocio a la acusada Olga , que importaba 7.000.000 pesetas, y además para pagar las facturas pendientes de alquiler, agua, luz, teléfono y publicidad, que ascendían a unas 1.800.000 pesetas, aproximadamente.- Así, los acusados lograron convencer a doña Clara para que prestara a la acusada Amanda la suma de 9.000.000 de pesetas, préstamo que se documentó por contrato privado de fecha 30 de enero de 1997 firmado por doña Clara y la acusada Amanda , por el cual ésta se comprometía a devolver el capital prestado, más intereses, en el plazo de cinco años, ascendiendo a 12.000.000 de pesetas la suma total que había de percibir doña Clara en concepto de capital e interexses por dicho préstamo.- Siguiendo instrucciones de los acusados, doña Clara el día 30 enero 1997, fecha del contrato de préstamo y fecha en que asimismo se firmó el compromiso de venta entre Olga y Amanda , entregó a la acusada Olga dos cheques bancarios por importes de 4.000.000 pesetas y 3.000.000 pesetas, ambos nominativos a favor de Olga . Ambos cheques fueron cobrados por la acusada Olga para aplicarlos al primer pago (7.000.000 de pesetas) de la venta de su participación del 50 por ciento de la sociedad NEW WAY GOLD, S.C.P. a la acusada Amanda .- Igualmente, doña Clara entregó un cheque bancario de 800.000 pesetas, de fecha 21 de enero 1997 y expedido al portador y que fue aplicado al pago de las facturas pendientes de alquiler, agua, luz, teléfono y publicidad del negocio de sauna y masaje sito en la calle Córcega 257, bajos, de Barcelona.- En el mes de abril de 1997 la acusada Amanda , que pensaba que con las ganancias obtenidas del negocio de sauna masaje podría ir pagando tanto plazos mensuales del préstamo concedido por doña Clara como las 650.000 pesetas mensuales por el precio aplazado de la compra del 50 por cienteo de NEW WAY GOLD, S.C.P. a la acusada Olga , tuvo que marchar de Barcelona, abandonando el negocio de la calle Córcega, a raíz de las malas relaciones con su compañero sentimental Ricardo , yéndose a vivir a Sevilla.- Como sea que al abandonar el negocio, la acusada Amanda incumpliera sus compromisos con la acusada Olga , ésta recobró el 50 por ciento de NEW WAY GOLD, S.C.P. y puso nuevamente en explotación el negocio de sauna y masaje sito en la calle Córcega núm. 257, bajos, de Barcelona, procediendo en fecha 30 de junio de 1997 a la disolución de la sociedad civil particular. Con fecha 2 de julio de 1997 el acusado Gerardo constituyó la sociedad "BARNA, BELLEZA Y SALUD, S.L.", con domicilio social en la calle Córcega núm. 257, bajos, de Barcelona y dedicada a la actividad de sauna y masaje y desde entonces ha venido explotando, junto con la acusada Olga , el negocio de sauna y masaje sito en la calle Córcega núm. 257, bajos, de Barcelona". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Olga , Amanda y Gerardo del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Clara , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la falta de aplicación indebida de los arts. 248 y 250.6ª y 7ª del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Julio de 2002.
La sentencia dictada el día 8 de Julio de 1999 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió a Olga , Amanda y Gerardo del delito de estafa del que fueron acusados en la instancia por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.
Contra dicha resolución se ha formalizado recurso de casación por la Acusación Particular que lo vertebra por un único motivo.
Motivo Unico, por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 LECriminal por indebida inaplicación de los artículos 248 y 250-6º y 7º del Código Penal. La recurrente cuestiona la absolución de los acusados respecto del delito de estafa.
Presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado es el escrupuloso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto del motivo; sin embargo el recurrente en la argumentación modifica lo que formalmente dice respetar: los hechos probados, puesto que introduce un engaño antecedente motivador de la disposición dineraria efectuada por la recurrente en favor de Amanda y resto de los acusados.
Recordemos que los hechos probados recogen, en síntesis, que teniendo las acusadas Olga y Amanda , una sociedad civil particular dedicada a sauna y masaje, participando cada uno al 50% del negocio, como surgieran desavenencias entre ellas, se convino de mutuo acuerdo que Amanda compraría a Olga su participación en el negocio que se fijó en veinte millones de ptas, a tal fin, y como Amanda no disponía del primer pago a efectuar a Olga , ascendente a 7.000.000 ptas., quedando aplazados los trece millones restantes en pagos mensuales, convencieron a Dª Clara , limpiadora del local y a la sazón de 64 años de edad para que de sus ahorros le entregase la suma de 7.000.000 de ptas., más 1.800.000 para pago de facturas pendientes de alquiler, agua, teléfono y publicidad. Se documentó el contrato de préstamo en documento privado de 30 de Enero de 1997 estableciéndose que Amanda devolvería el capital prestado más intereses --en total 12.000.000 ptas-- en el plazo de cinco años.
El mismo día de la redacción del escrito del contrato de préstamo, se firmó el contrato de compromiso de venta del negocio entre Olga y Amanda , entregándose por Dª Clara dos cheques bancarios por importe de tres y cuatro millones, respectivamente, que fueron aplicados al pago de la venta de su participación por Olga . Antes, el día 21 de Enero, Dª Clara entregó otro talón por importe de 800.000 ptas. que se destinó a pago de facturas pendientes.
En el mes de Abril de 1997, al comprobar Amanda que era imposible pagar con las ganancias obtenidas del negocio de sauna y masaje los plazos mensuales del préstamo concedido por Dª Clara , así como los plazos mensuales del resto del importe de la participación adquirida de Olga , que ascendían a 650.000 ptas. mensuales durante veinte meses, y habiendo surgido desavenencias con su compañero sentimental "....se tuvo que marchar de Barcelona, abandonando el negocio de la c/ Córcega..... yéndose a vivir a Sevilla....".
A consecuencia de la marcha de Amanda y del incumplimiento de los compromisos suscritos para con Olga respecto del pago de la parte del precio que quedó aplazada, esta recobró su mitad, y se puso al frente de la explotación de sauna y masaje, disolviendo la sociedad civil y constituyendo otra bajo el nombre de "Barna, Belleza y Salud S.L." en el mismo local, explotándola Olga y el también acusado y absuelto Gerardo .
La sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico primero declara y razona la inexistencia del elemento del engaño antecedente motivador del desplazamiento patrimonial que efectúa quien será el perjudicado del delito.
En este control casacional, desde la inatacabilidad del factum, ha de convenirse que nada existe en el que permita afirmar la existencia de un engaño anterior escenificado por los acusados. Antes bien, se está en presencia de un contrato de préstamo que se efectúa con el lógico interés de obtener una ganancia, y todo ello a la vista de un negocio en marcha que prometía posibilidades reales de ganancia en un montante tal, que permitía el abono de los plazos de devolución del préstamo y de la cantidad aplazada del precio de la venta de la participación de Olga , y al respecto debemos recordar que si bien es cierto que Dª Clara tenía 64 años y era limpiadora en dicho establecimiento, precisamente por ello podía tener algún conocimiento de los márgenes de beneficio que pudiera reportar y las posibilidades reales de reembolso.
Es cierto que sólo tres meses después, la ya propietaria exclusiva -- Amanda -- abandona el negocio y marcha a Sevilla, pero este dato aparece claramente con un significante ex novo, no previsto engañosamente ni instrumentalizado para mover la voluntad de Dª Clara . No ha habido engaño sino unas expectativas de negocio por parte de Amanda que fueron fallidas y no un negocio jurídico incriminalizado porque la acción realizada no contiene los elementos típicos del delito de estafa.
Inexistente el engaño antecedente, resulta innecesario referirnos al resto de los elementos del delito.
En conclusión, procede desestimar el motivo, por inexistencia de ilícito penal constitutivo de estafa, sin perjuicio de que en vía civil puede efectuar la reclamación de este orden por incumplimiento del contrato de préstamo.
El motivo debe ser desestimado.
De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas a la parte recurrente así como a abonar la cantidad equivalente dada la defensa de oficio que ha tenido para cuando mejore de fortuna.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Dª Clara , como Acusación Particular, contra la sentencia de 8 de Julio de 1999 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con imposición a la recurrente de las costas causadas y abono --en su caso-- del depósito correspondiente si mejorase de fortuna en los términos previstos en la Ley.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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