STS 1422/2005, 17 de Noviembre de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Zaragoza incoó Diligencias Previas núm. 1574/2002 por delito de estafa contra Agustín, y una vez conclusas las remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 9 de febrero de 2004 dictó Sentencia núm. 7/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado en el presente procedimiento, Agustín, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad OASIS MOTOR SL por aquel entonces concesionario de la distribución de los vehículos NISSHO MOTOR ESPAÑA, llevó a cabo los siguientes hechos:

1. El día 26 de junio de 2000 suscribió en representación de OASIS MOTOR una propuesta de operación por la que ésta se comprometía y obligaba a entregar a Dolores el vehículo marca Tata, modelo Safari EX, por precio de 3.250.000 pesetas de las que había que descontar 80.000 pesetas del Plan Renove por la entrega de un Seat 127 propiedad de la adquirente del nuevo vehículo.

2. Como quiera que Dolores dispusiera de la totalidad del importe del nuevo vehículo, suscribió, por indicación de OASIS MOTOR, junto con su esposo Lucio, el contrato de financiación de comprador de bienes muebles a plazo núm. 015945, que le presentó la misma sociedad, fechado el día 27 de junio de 2000 y formalizado por Hispamer Servicios Financieros, Establecimiento Financiero de de Crédito, SA en el que figuraba como vendedor OASIS MOTOR.

3. El día 3 de julio de 2000 Dolores entregó al acusado que representaba a OASIS MOTOR SL, la cantidad de 800.000 pesetas como pago a cuenta del vehículo y el resto del precio, es decir, 2.450.000 pesetas, fue entregado asimismo al acusado por la entidad financiera. El acusado, por lo tanto, recibió íntegramente el precio de la operación 3.250.000 pesetas, sin haber entregado el vehículo, y no lo ha hecho a la fecha de hoy, y sin haber restituido la cantidad recibida de Dolores.

4. No existía un plazo para la entrega del vehículo y OASIS MOTOR era concesionaria de NISSHO MOTOR ESPAÑA en aquella época, hasta enero o febrero de 2001. Con posterioridad a los hechos OASIS MOTOR fue lanzada de su local de negocio y su asiento registral está cerrado, continuando la actividad a tráves de ATAKAMA 2002, SL sociedad dedicada al mismo objeto social, de la que el acusado es también administrador único y que fue constituida por escritura de 29 de abril de 1999 por Santiago y Lorenza, esposa del acusado. La entidad ATAKAMA 2002, SL está igualmente cerrada registralmente por no haber presentado las cuentas anuales de 1999, 2000 y 2001.

5. La perjudicada por el delito Dolores, así como su esposo Lucio, están asumiendo el pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo financiado que deberán abonar íntegramente.

La querellante y el acusado firmaron el 14 de diciembre de 2000 el documento en el que se afirma que "de no producirse la matriculación y entrega del vehículo que tiene adquirido antes de los próximos 30 días contados a partir de la fecha del presente documento, se entenderá resuelto el contrato de compraventa del citado vehículo, procediendo Oasis Motor SL a la devolución de las cantidades percibidas a cuenta".

Posteriormente la querellante, y antes de interponer la querella, planteó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Zaragoza el juicio ordinario 210/01 por incumplimiento de contrato de la mercantil Oasis Motor SL que tuvo su reflejo en la sentencia de 5 de febrero de 2002 que obligaba a la citada sociedad a la entrega del vehículo marca Tata, modelo Safari EX, a pagar el impuesto de matriculación y las costas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Absolvemos libremente a Agustín con todos los pronunciamientos favorables, del delito de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la representación legal de la Acusación Particular Doña Dolores, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular Doña Dolores, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley conforme al art. 849.2 de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de la prueba.

2. - Por corriente infracción de Ley conforme al art. 849.1 de la LECrim., por la no aplicación de los arts. 248.1 y 250. 6 y 7 del C. penal.

Es recurrido en el presente recurso el acusado Agustín que impugnó el recurso por escrito de fecha 25 de junio de 2004.

Instruido Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral y solicitó la inadmisión de sus motivos que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de noviembre de 2005.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, absolvió del delito de estafa a Agustín, frente a cuya resolución judicial formaliza la acusación particular, que representa los intereses jurídicos de Dolores, este recurso de casación, en dos motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo del recurso se formaliza por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que el autor del recurso pretende es la consideración del engaño precedente, a base de la no invocación de documentos literosuficientes, con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional, sino de documentos precisamente inexistentes, por no haber sido aportados por el acusado, como se refiere el autor del recurso a que "el querellado no aportó el correspondiente documento de petición de suministro de vehículo a su suministrador", o bien otros documentos ya tenidos en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, e incluso del contenido del acta del juicio oral, que no tiene la característica exigida por esta vía casacional. En su suma, el motivo no puede prosperar, sin perjuicio del análisis de la cuestión planteada en el motivo siguiente, a la luz de un reproche casacional por estricta infracción de ley.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 248.1 y 250-6º y 7º del Código penal. Pretende, pues, la recurrente la condena de Agustín como autor de un delito de estafa.

Para ello, vamos primeramente a referirnos a los hechos probados por la sentencia recurrida, en la cual se lee que Agustín, como administrador único de la entidad OASIS MOTOR, S.L., concesionaria de los vehículos NISSHO MOTOR ESPAÑA, el día 26 de junio de 2000 suscribió con la querellante, Dolores, la compraventa y correspondiente entrega de un automóvil marca Tata, modelo Safari EX, por precio de 3.250.000 pesetas, del que se había de descontar la suma de 80.000 pesetas, correspondientes al Plan Renove, por la entrega de un SEAT 127, propiedad de la adquirente del nuevo vehículo. Como quiera que la ahora recurrente no dispusiera de la totalidad del precio del vehículo nuevo, acudió a la financiación, que se expone detalladamente en el "factum", al día siguiente, 27 de junio de 2000, por importe de 2.450.000 pesetas, que le fue entregado al acusado el día 3 de julio de 2000, que junto al pago de 800.000 pesetas, que fueron aportadas por la querellante, suponía que el acusado había recibido el completo pago del precio del vehículo nuevo adquirido. Así las cosas, a Dolores nunca le fue entregado el automóvil adquirido, ni incluso "a día de hoy", como se lee en el "factum", "y sin haber restituido la cantidad recibida de Dolores". La perjudicada, junto a su esposo, "está asumiendo el pago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo financiado y [que] deberá abonar íntegramente". Igualmente se expone que el acusado fue concesionario de dicha marca hasta enero o febrero de 2001, siendo lanzado con posterioridad de su local de negocio. El día 14 de diciembre de 2000, se firmó un documento entre querellante y querellado, por el que se resolvía el contrato de compraventa, en caso de no entregarse el vehículo en los 30 días siguientes, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Tampoco el acusado cumplió con este compromiso, y la querellante acudió a la jurisdicción civil para reclamar la entrega del vehículo, lo que así fue declarado por el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza número 8, en los autos citados en el relato histórico de la sentencia recurrida.

La Sala sentenciadora de instancia razona que se cumplen todos los requisitos correspondientes al delito de estafa, a excepción del engaño antecedente, pero declara, con valor fáctico, que el acusado reconoció todos los hechos, como la entrega total del precio, la falta igualmente de entrega del vehículo y que si esto no se ha producido ha sido "debido a la mala marcha de la empresa, pero no a la intención de estafar a la querellante", añadiendo el Tribunal "a quo" que la situación de la empresa en el momento de la contratación era difícil, pero no de quiebra, por lo que considera existe un dolo civil, pero no un dolo penal. Y lo basa en dos elementos fácticos: primeramente, en la suscripción del documento fechado a 14 de diciembre de 2000, por el que se opta por la resolución contractual para el caso de incumplimiento; y en segundo término, por el hecho de acudir a la jurisdicción civil, lo que supone una calificación meramente de incumplimiento contractual, y no penal.

El motivo tiene que ser estimado.

Los hechos relatados en el "factum" de la sentencia recurrida, son claramente constitutivos de un delito de estafa, en tanto se adquiere un vehículo en un concesionario oficial, mediante el pago del precio, que debe ser inmediatamente entregado al vendedor, y no se obtiene la pertinente entrega del bien adquirido, en este caso, un automóvil, de forma inmediata, y sin que se haya pactado aplazamiento alguno en la entrega de aquél, como es evidente en dicho tráfico mercantil, y consecuente con la regulación civil del contrato de compraventa, cuando no se ha fijado plazo de entrega. En efecto, si no se pacta tal aplazamiento en la entrega del vehículo, el Código civil dispone la inmediata entrega del objeto vendido, y no al revés, como parece sugerir el Tribunal sentenciador, señalando que no hubo plazo de entrega; no lo hubo, porque cualquiera que acude a un concesionario a comprar un vehículo nuevo, y paga el precio, tiene derecho a su entrega inmediata, salvo cláusula en contrario, que incumbe incorporar al vendedor, que es quien tiene la obligación de entregar la cosa vendida, y aquí no se ha hecho. En segundo lugar, que el concesionario estaba pasando por evidentes dificultades económicas, es también un hecho probado, e incluso reconocido por el acusado, quien, a pesar de ello, no dudó en incorporar a su patrimonio personal el importe de la compraventa, sin devolución alguna, incluso a día de hoy, como también se declara probado. Esa falta de advertencia sobre tan fundamental extremo, colma los contornos del dolo antecedente, como igualmente ocurre en las compraventas realizadas por quien se encuentra al borde de la suspensión de pago, y lleva a cabo pedidos que sabe de antemano que no va a poder satisfacer, aspecto éste que la jurisprudencia de esta Sala tiene ya un amplio cuerpo doctrinal (véase al respecto, la STS 447/1998, de 30 de marzo). Aquí ha sucedido lo propio. Una vez consumado el delito, al producir el error en el sujeto pasivo determinado por el engaño desplegado por el acusado, con el correspondiente desplazamiento patrimonial, nada importan los avatares posteriores, como la firma del aludido documento de 14-12-2000, que como apunta la Sala sentenciadora de instancia no es más que un mero refuerzo del engaño, o en sus palabras: "un acto posterior de naturaleza penal para mantener el engaño original", e incluso el hecho de acudir a la vía civil, lo único que puede suponer es un acto implícito de optar por tal jurisdicción, en punto a lo dispuesto en el art. 109.2 del Código penal.

El dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de la concreción contractual, que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -Sentencia 1045/1994, de 13 mayo-. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» de mero incumplimiento contractual -Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991, 24 marzo 1992, 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996, de 16 de julio-.

Complementando esta doctrina, debemos reiterar que la línea divisoria entre el dolo penal y el civil en relación a los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria, y de su propio incumplimiento del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado, con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado, debemos recordar por lo que se refiere a la existencia del engaño antecedente y bastante (STS 1018/2004, de 20 de septiembre).

En el caso enjuiciado, el acusado sabía, en el momento de suscribir el contrato inicial, mediante el percibo del precio, que no podría cumplir con su obligación de entrega del coche adquirido por Dolores, y ello por las dificultades económicas por las que atravesaba; fácilmente hubiera podido acreditar que tal vehículo había sido solicitado a la casa suministradora, de la que era concesionario, hecho negativo éste, que produce el fundamental efecto probatorio, a nivel indiciario, para deducir que al no pedirse el vehículo, no existía voluntad alguna de cumplir con su compromiso, lo que patentiza un evidente dolo antecedente penal, típico del delito de estafa, por el que habrá de ser condenado, sin que procedan los subtipos agravados que fueron peticionados por las acusaciones en la instancia, pues ni la cuantía integra el número 6º del art. 250 del Código penal, conforme a jurisprudencia de esta Sala (36.000 euros, Sentencias 684/2004, de 25 de mayo y 323/2005, de 11 de marzo), ni el aprovechamiento de tales relaciones (número 7º), pueda ser algo ajeno a la misma mecánica delictiva que ahora debe sancionarse, pues queda reservada para los supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente (véase la STS 228/2005, de 24 de febrero).

Al proceder la estimación del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de estafa, y de acuerdo con el art. 249 del Código penal, debe ser individualizada la pena, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, en la pena de un año de prisión.

En punto a la responsabilidad civil dimanante del delito, es lo cierto que, como anteriormente dijimos, la reclamación civil que llevó a cabo la querellante, como consta en los hechos probados, ha de producir necesariamente la aplicación del contenido del art. 109.2 del Código penal, a cuyo tenor, el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil. Téngase en cuenta que, de ser declarada en esta jurisdicción penal, no podría anularse, a su vez, la sentencia dictada en el correspondiente Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza, de modo que ambos pronunciamientos serían incompatibles entre sí. Es meridianamente claro que la acción civil fue ejercitada por la ahora recurrente, y siendo ésta dispositiva, no puede de nuevo ejercitarla en este proceso penal.

En orden a las costas procesales, éstas se impondrán al condenado, debiendo incluirse también las costas de la acusación particular, que ha posibilitado la condena del recurrido.

Que debemos condenar y condenamos a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, y costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.