STS, 2 de Julio de 2001

La sentencia recurrida condenó a Juan Manuel como autor de dos delitos, uno de favorecimiento de la prostitución de menores (art. 187.1 CP) con agravante de reincidencia por el que impuso la pena de prisión máxima prevista al respecto en el art. 187.1 CP (cuatro años), además de una multa de dieciocho meses, y otro de obstrucción a la justicia del art. 464.1 del mismo código que se sancionó con dieciocho meses de prisión y otra multa de ocho meses.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos de los cuales hemos de estimar en su integridad el segundo, porque ciertamente no existió el mencionado delito del art. 464.

1. En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley, por haberse aplicado al caso el art. 187.1 CP.

Como siempre que se utiliza este cauce procesal en casación (art. 849.1º) hemos de partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida para, sobre tal base, examinar si hubo o no una calificación jurídica correcta.

En síntesis, ocurrió que el acusado tras varias negativas por parte de Luis Carlos , que a la sazón tenía 14 años, al fin consiguió que tal menor, que iba acompañado de su amigo Juan Manuel , accediera a acudir a la vivienda que aquél (el acusado) tenía en Torremolinos, donde, a cambio de 3.000 pts. consiguió que los dos menores consintieran en que les realizara una felación y una posterior masturbación.

2. El problema radica en determinar si tal comportamiento encaja o no en el mencionado tipo penal del art. 187.1 CP que sanciona con la pena de prisión de uno a cuatro años al "que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz".

   Dos son los requisitos que tal norma penal exige para su aplicación:

   1. Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años, o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse, para los casos como el presente, que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual.

   2. El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz.

   El concepto básico, acerca del cual gira esta figura de delito, es el concepto de prostitución que, en síntesis, podríamos definir como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

   Ahora bien, este concepto de prostitución se contempla en este tipo de delito del art. 187.1 desde una perspectiva de futuro, pues lo que configura el ilícito penal no es la prostitución en acto, sino el hecho de que el comportamiento del sujeto activo del delito constituya una incitación para que el menor o incapaz se inicie (aunque sea en una época posterior) en tal actividad de comercio carnal o se mantenga en la que ya ejerce. Nos hallamos ante un delito en el que lo que importa para su incriminación no es el acto en sí mismo realizado, sino el que pueda servir como vehículo para esa dedicación a la prostitución, para iniciarse en ella, aunque sea después, o para mantenerse en la misma, repetimos. Se trata de un delito de mera actividad o de resultado cortado (Ss. 31.5.82, 18.3.92, 10.9.92, 22.1.97 y 19.5.97, entre otras muchas).

   Por eso, lo que hemos de tener en cuenta para determinar si existe o no este delito es el comportamiento del sujeto activo (del delito) en cuanto que constituye esa inducción o facilitación que puede servir para una futura prostitución o como obstáculo para un abandono, nunca imposible, de quien ya la ejerce. Comportamiento que, desde esta perspectiva, ha de tener un doble contenido, pues ha de tratarse de realización de acto o actos de significación sexual y, además, a cambio de una contraprestación económica. Sin tal doble contenido no se concibe que pueda haber una incitación a la prostitución. Partiendo de este doble contenido luego habrá que ver si, por las circunstancias concretas del caso, puede o no afirmarse la existencia de esta infracción penal.

3. Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera, tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en calidad de cooperadores necesarios o de cómplices. Muy particularmente puede serlo el "cliente" que se beneficia del sexo ajeno y paga el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99. Véase, entre otras, la sentencia nuestra de 7.4.99.

4. Asimismo, y por la importancia que ha tenido en la instancia en el caso presente, hay que decir que en estas infracciones no cabe la figura del delito continuado, en un doble sentido:

   1. Tal y como aquí ocurrió no cabe considerar un delito continuado cuando hay varios sujetos pasivos. El bien jurídico aquí protegido, la libertad sexual en su perspectiva de autonomía para determinar el propio comportamiento sexual de la que carecen los menores o incapaces, es de carácter personal y, como tal, queda exceptuado del delito continuado por lo dispuesto en el art. 74.3 CP. Habrá tantos delitos del art. 187.1 como sujetos pasivos. En el caso presente la Audiencia Provincial no condenó por dos delitos porque el Ministerio Fiscal calificó por uno solo de carácter continuado.

   2. Cuando haya una reiteración de conductas de esta clase respecto de un mismo sujeto pasivo, habrá un sólo delito del art. 187.1. Se trata de uno de aquellos tipos de delito en los cuales en la propia definición aparecen englobados uno solo o varios hechos que, aislados, podrían integrar la infracción. Como ocurre, por ejemplo, con los relativos al tráfico de drogas o a la falsificación de moneda. La existencia de uno o varios de estos hechos servirá para graduar las penas dentro de los márgenes legalmente previstos.

5. Fijado así el contenido del art. 187.1 CP, veamos si en el caso hubo o no una calificación jurídica adecuada a lo antes expuesto.

   A tal efecto, conviene recordar aquí algo muy importante y que quedó recogido en el acuerdo de la mencionada reunión plenaria de esta sala de 12.2.99, y es que hay que estar a las circunstancias concretas del caso para poder decir si el comportamiento del acusado encaja o no en esta clase de infracción penal. Se acordó en tal reunión plenaria que debe examinarse cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor. Expresamente dijimos que en los casos de prostitución de jóvenes de 13, 14 ó 15 años ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad, pues a esa edad tan temprana el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficiente a los efectos del delito del art. 187.1 CP (véase también la sentencia de esta sala de 9.12.99, dictada en el caso Arny y la ya citada de 7.4.99).

   Este es el caso aquí examinado, felaciones y masturbaciones del acusado hechas a dos jóvenes de 14 y 15 años a cambio de tres mil pesetas. Como bien ha dicho el Ministerio Fiscal en su informe, hay que considerar aquí la influencia que tiene el dinero en jóvenes de estas edades que por hechos a los que ellos no dan importancia obtienen con facilidad un beneficio económico, lo que por sí mismo constituye una incitación a reincidir en estas conductas con evidente peligro de que con la misma u otra persona puedan volver a repetirse actos de esta clase. Ciertamente, en estas circunstancias, cabe decir que el comportamiento del acusado con estos dos jóvenes constituye una facilitación de la prostitución respecto de cada uno de ellos, dos delitos del art. 187.1 CP, que sólo se castigaron como una única infracción penal por coherencia con la calificación del Ministerio Fiscal, como ya se ha dicho.

En el motivo 2º, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º LECr que obliga a respetar el hecho probado, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida a aplicación indebida del art. 464.1 CP que sanciona al "que con violencia o intimidación intenta influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigos en un procedimiento para que modifique su actuación procesal".

Dice el recurrente, y dice bien, tanto que ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal, que en los hechos probados de la sentencia recurrida no hay base suficiente para una condena por este delito del art. 464.1.

Es cierto que hubo una actuación del acusado, realizada en dos ocasiones distintas, ambas tendentes a que los dos menores, antes referidos, víctimas de los hechos relativos al favorecimiento de su prostitución cambiaran sus anteriores manifestaciones que le habían implicado en tales hechos.

Pero en el relato de lo ocurrido que nos ofrece la sentencia de instancia no aparecen suficientes elementos como para que podamos afirmar que hubo violencia o intimidación en ese comportamiento del acusado.

Violencia no hubo, pues la que recoge el párrafo último de los hechos probados causada por el acusado aparece como una defensa respecto de los ataques de que fue objeto por parte de dichos dos menores en la ultima de esas dos ocasiones. Tan es así que la propia sala de instancia considera justificadas, por aplicación de la eximente de legítima defensa, las lesiones leves que sufrieron tales dos menores, cuando trataban de impedir la huida de Juan Manuel .

Intimidación tampoco existió, pues la sentencia recurrida nos dice así: «dirigiéndose a los mismos con tono amenazante les manifestó "hay que ver el lío en que me habéis metido", a la vez que les intimaba a cambiar sus declaraciones...». Y ello no basta para integrar el elemento "intimidación" exigido por este art. 464.1.

La expresión "tono amenazante" hay que referirla a la frase que pronunció Juan Manuel : "hay que ver el lío en que me habéis metido", expresión que no tiene en sí misma un contenido intimidatorio. Al no decir que existieran otras amenazas diferentes de la mencionada frase, hemos de entender que no hubo este elemento imprescindible para la perfección de esta figura delictiva.

La expresión "intimaba", luego repetida al final del párrafo ("intimaciones"), significa, según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "declarar, notificar, hacer saber una cosa, especialmente con autoridad o fuerza para ser obedecido". Entendemos que con estos términos la sentencia recurrida nos quiere decir que el acusado les requería a los dos menores para que cambiaran sus anteriores declaraciones con la vehemencia propia de quien se ve apurado en una situación a la que trata de poner fin, lo que nada tiene que ver con el concepto de intimidación a que este art. 454.1 se refiere. Es claro que intimar no es intimidar.

Así pues, no existió en el presente caso este delito de obstrucción a la justicia por el que condenó la sentencia recurrida.

Ha de estimarse este motivo 2º, lo que nos excusa de examinar el 5º referido al mismo tema por la vía del quebrantamiento de forma del nº 1º del art. 851 LECr.

En el motivo 3º, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr se dice que hubo error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar por medio de la pericial psicológica obrante en autos, concretamente la que aparece a los folios 129, 130 y 131 de las diligencias previas, que tiene un amplio margen de coincidencia, dice el recurrente, con otro informe de la clínica médico-forense obrante a los folios 140 y 141.

Es cierto lo que alega el recurrente en cuanto a la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratara a los efectos de acreditar error en la apreciación de la prueba siempre que concurran los requisitos exigidos en el nº 2º del art. 849 LECr. Si nos encontramos ante una prueba pericial, sin contradicción con otros medios de prueba, apta para acreditar algún extremo relevante en la causa y a la cual, sin explicación razonable alguna, la sala de instancia no le ha dado el alcance que merecería por su propia naturaleza y contenido, ha de realizarse la correspondiente modificación en el relato de hechos probados como medio para que a tal prueba, arbitrariamente desconocida, se le dé el alcance jurídico que habría de corresponderle. Nos encontraríamos ante un caso de arbitrariedad por parte de un poder público de los que aparecen prohibidos ahora en el art. 9.3 CE.

También tiene razón el recurrente en cuanto que en el informe psicológico emitido por un funcionario de prisiones, el de los folios 129 a 131, citados por el recurrente, aparecen las expresiones que el escrito de recurso denuncia como indebidamente omitidas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Concretamente las dos siguientes: que el sujeto examinado "encuentra dificultades para diferenciar entre lo socialmente aceptable y lo inaceptable" y que tiene "una cierta tendencia paranoide" (folio 131).

La Audiencia Provincial de Málaga ha tenido conocimiento de este informe y de otros existentes sobre la situación psíquica del aquí recurrente, los de los folios 128, 140 y 141 de las diligencias previas.

El del folio 128 es un informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de Alhaurin de la Torre, luego ratificado sin aclaración alguna en el acto del juicio oral, que, sobre la epilepsia que dijo padecer Juan Manuel , dice que no han aparecido crisis pese a la ausencia de tratamiento que tiempo atrás había abandonado voluntariamente el afectado.

El de los folios 140 y 141 recoge el protocolo médico-forense de exploración psíquica con los datos correspondientes (folio 141) con un informe del facultativo que concluye con un diagnóstico de no haberse encontrado patología psiquiátrica enajenatoria y una afirmación de imputabilidad plena (folio 140).

Ante tales dictámenes periciales, la sala de instancia, en el párrafo 1º de su fundamento de derecho 3º (pág. 7), niega la aplicación de alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado derivadas de su estado de afectación psíquica que pretendió acreditar su defensa, lo que hace con cita expresa de los mencionados informes que acreditan el normal desarrollo psíquico del acusado.

Esto quiere decir simplemente que la Audiencia Provincial no ha dado como probados esos dos extremos concretos a los que se refiere el recurrente como fundamento de este motivo 3º del recurso que estamos examinando ("cierta tendencia paranoide" y "dificultades para diferenciar lo socialmente aceptable y lo inaceptable"). Es evidente que, frente a esas aseveraciones que hace el psicólogo autor del informe de los folios 129 a 131, ha tenido en consideración este mismo informe en su globalidad y los otros dos de los folios 128 y 140 y 141, para llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un sujeto normal en su estructura psíquica al que no cabe reputar como disminuido en su imputabilidad.

Esta sala, ahora en casación, ha examinado tales informes y podemos decir que nos parece razonable esa conclusión a la que llegó la Audiencia Provincial a la vista de la totalidad de los datos que en los mismos se recogen, que en su conjunto revelan que nos hallamos ante una persona psíquicamente normal y, por tanto, con capacidad plena para comprender la ilicitud de su comportamiento de favorecimiento para la prostitución de dos menores que a la sazón tenían 14 y 15 años, y también para actuar conforme a esa comprensión, utilizando los mismos términos que ahora recoge el nº 1º del art. 20 CP.

No hay razón para añadir nada al relato de hechos probados, lo que nos obliga a rechazar este motivo 3º, fundado en el art. 849.2º LECr, y también el 4º que aparece formulado como una consecuencia del anterior con base en el nº 1º del mismo art. 849 y con la pretensión de que se apreciara la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 1º del art. 20 o, subsidiariamente, la atenuante analógica 6ª de tal art. 21, todos del CP.

III.

Los de la sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, no hubo delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 CP del que hemos de absolver con la repercusión que ese pronunciamiento ha de tener en cuanto a las costas de la instancia.

Los demás de la anterior sentencia de casación.

ABSOLVEMOS A Juan Manuel del delito de obstrucción a la justicia por el que fue acusado.

Le condenamos al pago de un tercio de las costas devengadas en la instancia, declarando de oficio los otros dos tercios.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.