STS, 29 de Enero de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:507 |
| Número de Recurso | 104/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Carina y Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. García Gutiérrez.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Granadilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20 de 1.999, contra los acusados Carina y Bartolomé y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Segunda) que, con fecha siete de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declaran probados los hechos siguientes: Desde fechas exactamente no determinadas pero en todo caso durante el año 1.998, los dos acusados Bartolomé y Carina , mayores de edad y sólo el primero de ellos con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo venían dedicándose de forma y manera habitual a la venta de papelinas de heroína y cocaína a terceras personas, consumidores de las referidas sustancias, utilizando como base para los intercambios el domicilio de ambos, sito en el número NUM000DIRECCION000 . DIRECCION001 (t.m. de Arona).
Establecido el día 5 de octubre de 1.998 un control de vigilancia sobre la mencionada vivienda, agentes de la Policía Nacional observaron como en ese día y en los siguientes como conocidos drogodependientes de la zona acudían a la misma, procediéndose a la identificación de varios de ellos, entre otros Inocencio , quien reconoció que acababa de comprar e inyectarse su dosis en el domicilio de los procesados y Juan Enrique a quien se le ocupó una papelina de heroína 0,08 gramos que acababa de adquirir a aquellos.
Realizada formalmente entrada y registro en el domicilio mencionado, la comisión judicial intervino 2 bolsas de cocaína con 41,7 y 34,3 gramos y una pureza del 79,71% y 52,95% respectivamente, así como una bolsa conteniendo 20,6 gramos de heroína base de una riqueza del 22,46 %, además de trozos de hachís de 2,8775 gramos, y una balanza de precisión utilizada para el pesaje de tales sustancias.
He de dejarse constancia de que en el mercado negro el gramo de heroína puede llegar a costar unas 15.000 pts., en tanto el de cocaína alcanza las 10.000 pts.
El acusado Bartolomé fue anterior y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 3.6.97 por delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bartolomé y Carina como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Carina y con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 para Bartolomé a la pena de a Bartolomé de 6 años de prisión y a Carina a la pena de 3 años de prisión y a cada uno de ellos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena privativa de libertad, y multa a cada uno de ellos de un millón de pesetas y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta Resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas que deberán ser destruidas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de los acusados Carina y Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los acusados Carina y Bartolomé , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la sentencia ha infringido por su aplicación indebida el artículo 368 del Código Penal al considerar como delito de "contra la salud pública" los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, y además se consignan hechos probados que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de Enero de 2001.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901. bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, examinaremos en primer lugar el Motivo Segundo del recurso en el que al amparo del artículo 851.1 de la citada Ley Procesal se alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados y, además, consigna como tales conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
Sin embargo en la indicada narración fáctica se afirma que ambos acusados, con domicilio en el apartamento NUM000 de DIRECCION001 , se dedicaban a la venta de papelinas de heroína y cocaína a terceras personas, habiéndose ocupado con ocasión de la entrada y registro realizada en el citado domicilio dos bolsas de cocaína con 41,7 y 34,3 gramos y una pureza del 79,71 % y del 52,95 % respectivamente, otra conteniendo 20,6 gramos de heroína con una riqueza del 22,46 %, trozos de hachís de 2,8775 gramos y una balanza de precisión utilizada para el pesaje de tales sustancias.
Lo que supone describir de una manera clara y fácilmente comprensible la conducta de ambos acusados.
Por lo que se refiere a la frase relativa a que los acusados "venían dedicándose de forma y manera habitual a la venta de papelinas de heroína y cocaína a terceras personas", denunciada como predeterminante del fallo, es de resaltar, como hace el Fiscal, que no figura como tal en el tipo penal ahora sancionado, constituyendo una expresión propia del lenguaje común apropiada para describir la conducta de los acusados.
Por ello el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Primero, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Sin embargo de la narración fáctica de la sentencia sintéticamente recogida en el Fundamento Jurídico anterior, que debe ser totalmente respetada, claramente resulta la venta por los acusados a terceros de drogas que causan grave daño a la salud, conducta recogida en el inciso primero del invocado artículo 368 que, en consecuencia, ha sido correctamente aplicado.
Y si, como parece deducirse del desarrollo del motivo, lo que se aduce es la falta de pruebas en contra de los acusados, hay que afirmar, siguiendo el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, que sí existe en las actuaciones actividad probatoria de cargo contra ellos, como es:
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El servicio de vigilancia montado por la Policía en las proximidades del domicilio de Bartolomé y Carina que les permitió interceptar a personas que llevaban droga y afirmaban haberla adquirido de los acusados.
Concretamente uno de ellos, portador de una papelina de heroína, que ante la Policía (folio 29), en el Juzgado de Instrucción (folio 75) y en el juicio oral manifestó que compró las dosis en el apartamento NUM000 , habiéndosela dado Carina .
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El registro domiciliario con el resultado antes reseñado; ya que si bien la droga se encontró en un patio del edificio, debajo del piso de los acusados, los Policías intervinientes manifestaron en el juicio que vieron al acusado salir dos veces del balcón y arrojar algo al patio (P.N. 81.108), así como haber visto a Bartolomé asomarse al indicado balcón y dos bolsas en el patio (P.N. 70.916).
En consecuencia, también este Primer Motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Carina y Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, con fecha siete de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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