STS 1034/1999, 25 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 76/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1034/1999 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Andrésy Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que condenó a dichos recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª Aurora Gómez Villaboa y Mandri.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 9 de Almería , incoó procedimiento abreviado con el número 604 de 1997, contra Andrésy Luis Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que los acusados Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales y Andrés, mayor de edad y condenado anteriormente por sentencia firme de fecha 8 de abril de 1994 por delitos de tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y contrabando a la pena de 4 meses y 1 día de Arresto mayor previsiblemente en unión de otras personas desconocidas idearon el pase de hachís de el Reino de Marruecos al Estado Español valiéndose para ello del buque Seirocco. A tal fin en el viaje que el buque efectuó con llegada a Almería en la mañana del día 20 de abril de 1997, desde Nador, persona del entorno de los acusados colocaron en las bolsas de basura del buque 290 pastillas que contenían 32.289 gr. de hachís T.H.C. 15,6 por ciento, por un valor de 6.457.800 pesetas sustancia junto con el resto de la basura que fue aprehendida y depositada en las dependencias del puerto, pero que los acusados creyeron que iba con el resto de la basura que era trasladada al vertedero del campamento por la empresa concesionaria del servicio, siguiendo al camión, se trasladaron al lugar para esperar recoger el hachís y poder disponer del mismo para su comercio ilícito.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS 1º) Al acusado Luis Carloscomo autor responsable de A) un delito contra LA SALUD PÚBLICA y B) de un delito de CONTRABANDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el primer delito a la pena de 4 años de prisión y multa de 15.000.000 de pesetas, y B) por el segundo de los delitos, a 2 años de prisión y multa de 15.000.000 de pesetas. En su lugar, a la pena única de 4 años y 4 meses de prisión y mulla de 20.000.000 de pesetas y 2º) al acusado Andréscomo autor responsable de los referidos delitos, con la concurrencia de la concurrencia de la agravante de reincidencia, por el a) delito contra LA SALUD PUBLICA a la pena de 4 años y 1 mes de prisión y multa de 15.000.000 pesetas; y b) por el delito de CONTRABANDO a la pena de 2 años de prisión y multa de 15.000.000 de pesetas. En su lugar, se le impondrá la pena única de 4 años y 5 meses de prisión y 20.000.000 de pesetas de multa con las accesorias para ambos acusados de suspensión de empleo o cargo público durante el mismo tiempo, más el pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dése el destino legal a la substancia intervenida y, firme esta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por los acusados Andrésy Luis Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los procesados, basa sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Motivos aducidos por la representación de Andrés.
Con base en el art. 849.1º de la LECrim. se alega la infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24.2CE.)
Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se alega la infracción del art. 16 del CP., en relación con los arts. 2.1º y 2.3º a) y 3.1 de la LO. 12/95, sobre Represión del Contrabando.
Con base en el art. 849.1º de la LECrim. se alega infracción de los arts. 368 y 369 del CP. y de los arts. 2.1, 2.3 y 3.1 de la LO. 12/95 de Represión de Contrabando.
Motivos aducidos por la representación de Luis Carlos.
Se alega error en la apreciación de la prueba
Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación de todos los motivos de ambos recursos excepto el segundo del recurso de Andrésque se apoya; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el primer motivo del recurso de casación de Andrés, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se alega la infracción del principio de presunción de inocencia establecido por el art. 24.2 de la CE.
En el desarrollo del motivo se tachan de insuficientes las pruebas tenidas en cuenta por la Audiencia de Almería en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada -seguimiento por los acusados al camión de la basura, fuga del acompañante de los dos acusados ante la presencia de la Guardia Civil y segunda declaración judicial de Andrés- para basar en las mismas la condena de dicho acusado, argumentándose que Andrésse retractó en el acto del juicio de la segunda declaración judicial, y que la huida del acompañante de Andrésy Luis Carlospodía hacer sospechoso al fugitivo, pero no a los acusados, que no se alejaron ante la proximidad de la Guardia Civil.
Destácase también en el motivo el valor exculpatorio de la declaración prestada por Rosarioen el juicio oral, y la irrelevancia de las declaraciones emitidas por los guardias civiles Bartolomé, Carlos Ramóny Rafael.
En relación al derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE., en el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.48, en el art. 6.2 del Convenio Europeo de 4.11.50, y en el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, se ha elaborado una acabada doctrina por el TC. (SS. 31/81, 107/83, 17/84, 174/85, 299/88, 138/92, 203/93, 102/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.3 y 30.6.89, 14.9.90, 14.3.91, 31.12.92, 20.12.93, 26.9.94, 21.2.93, 882/96 y 617/97), según la cual, el acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Tienen valor de prueba aquellas diligencias sumariales de imposible reproducción en el juicio, como son las de registro domiciliario a las que la intervención del Secretario Judicial confiere plena fahaciencia.
La prueba indiciaria se ha admitido por el TC. (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. de 7.10.86, 28/92 de 16.3, 468/93 de 6.3, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 474/96 de 21.5 y 563/97 de 25.4, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia siempre que: 1º) Consten unos hechos base o premisa, que estén acreditados por medios de prueba directos; 2º) Haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados que de aquéllos se infieren; y 3º) Se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.
Con arreglo a la doctrina expuesta, el motivo debe desestimarse, por entender la Sala que el Tribunal enjuiciador contó con pruebas bastantes directas e indiciarias desvirtuadoras de la presunción de inocencia, que son básicamente las expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, y que consisten en:
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La segunda declaración judicial en fase de Diligencias previas prestada por Andrésel 21 de abril de 1997, obrante al folio 33, en la que reconoce que condujo el Renault 5 F-....-RQ, el día 20 anterior, viajando también en el automóvil Luis Carlosy Eloy, y que por indicación de éste, estuvieron parados un cierto tiempo en el puerto de Almería, y que luego Andrésa instancia de Eloy, arrancó el coche y siguió el trayecto hasta el vertedero de basuras donde fueron detenidos Andrésy Luis Carlospor la guardia civil, y durante el viaje el Renault 5 adelantó a un camión de basuras y Eloyle requirió para que no lo hiciese, y por ello Andrésvolvió a dejar que circulase delante el vehículo pesado.
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las declaraciones de los guardias civiles NUM000y NUM001prestadas en el juicio oral, ratificaras de la diligencia de seguimiento al Renault 5, F-....-RQ, y al camión de la basura, desde el puerto, y que terminó con la detención de los dos acusados en el vertedero de la basura, y en la fuga del tercer acompañante; tiene mayor valor probatorio, por su carácter directo, el testimonio del segundo Guardia Civil Carlos Ramón, que el del primero, sargento Bartolomé, cuyo testimonio era de referencias.
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Las declaraciones prestadas en el juicio oral por el guardia civil nº NUM002, ratificadoras de la actuación practicada a las 11,30 horas del día 20 de abril de 1997 en el Puerto de Almería, obrante el folio 1, por la que dicho guardia y el NUM003descubrieron 290 pastillas de hachís en diez bolsas de basura sacadas del barco SEIROCCO procedente de Nador
De tales pruebas cabe inferir, según hizo el Tribunal de instancia, aplicando las reglas de la lógica y de la experiencia, que los acusados Andrésy Luis Carlosy su acompañante se desplazaron al vertedero de basura siguiendo al camión que transportaba la sacada del barco SEIROCCO para recoger las pastillas de hachís, que sabían que habían sido escondidas en diez de dichas bolsas, y que creían que seguían ocultas en tales recipientes, y para proceder a la comercialización y distribución del cannabis, una vez extraído de las bolsas. Cabe inferir también de los datos indiciarios que hubo un concierto previamente entre los acusados y los que colocaron el hachís en el barco.
No cabe aceptar la versión dada por Andrésen su segunda declaración judicial, en la que reconociendo el seguimiento al camión de la basura, da a entender que los acusados actuaban sin saber la finalidad del viaje en el Renault, a instancia del tercer hombre que les acompañaba, designado como Eloy. La experiencia y la lógica enseñan que en operaciones de recogida y transporte de droga, todos los presentes en las mismas son sabedores previamente de ellas y están conformes con su practica, puesto que los concertados para una actividad de tráfico de estupefacientes no pueden correr el riesgo de que haya testigos de tales actividades, no conformes con las mismas, que pueden prestar declaraciones inculpatorias contra los implicados en el negocio ilícito.
En el segundo motivo del recurso de Andrés, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la infracción del art. 2.1, en relación con el 2.3 a) de la LO. 12/95 sobre represión de contrabando, y la transgresión del art. 3.1 de la misma Ley, sobre penalidad, por entender que el delito de contrabando no se cometió en grado de consumación, sino de tentativa, de conformidad con lo que determina el art. 16 del CP. vigente.
El Ministerio Fiscal informó que el motivo debía estimarse en el sentido, no ya de apreciar imperfectamente ejecutado el delito de contrabando, sino de entender que tal delito quedaba consumido en el de tráfico de estupefacientes, por lo que debía ser absuelto del delito de contrabando el recurrente, debiendo favorecer el pronunciamiento absolutorio también al otro acusado Luis Carlos; apoyándose para tal dictamen el Ministerio Público en la doctrina de esta Sala, iniciada en la sentencia de 1.12.97, y seguida en las de 10.12.97, 12.1.98, 6.2.98 y 11.3.98, que, entendió que la introducción de estupefacientes en territorio español deba lugar a un concurso de normas -la que tipificaba el delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP. de 1995, y la que sancionaba la ilícita importación en la LO 12/95- que debía resolverse, por las reglas del art. 8 del CP. de 1995, y concretamente, por la tercera, de forma que debía prevalecer exclusivamente como más complejo y amplio el delito contra la salud pública; apartándose así esta Sala de la anterior línea jurisprudencial que apreciaba un concurso ideal de delito de tráfico de drogas y de contrabando en los casos de entrada clandestina de sustancias estupefacientes en el territorio español.
El motivo debe estimarse, en el sentido informado por el Ministerio Fiscal, y de conformidad con la doctrina última de esta Sala acertadamente por él citada y expuesta, debiendo por tanto ser absuelto Andrésdel delito de contrabando, y debiendo aprovecharse del pronunciamiento absolutorio el otro acusado Luis Carlos.
En el tercer motivo del recurso de casación de Andrés, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la infracción de los arts. 368 y 369 del CP. vigente y de los arts. 2.1, 2.3 y 3.1 de la LO 12/95 de represión del contrabando.
Entiende el recurrente que el relato de hechos probados no suministra base suficiente para la aplicación de los tipos de tráfico de drogas, por no venir suficientemente determinada en el mismo la persona que concertó con los acusados la colocación del producto para su transporte a la península, ni aparecer un nexo entre tal persona indeterminada y los condenados.
El motivo debe estimarse parcialmente, en cuanto, según lo argumentado en el precedente "Fundamento", no son aplicables a los hechos declarados probados las normas sancionadoras de la LO. 12/95, por haber quedado consumido el delito de contrabando imputado a los acusados en el de tráfico de drogas.
Debe desestimarse el motivo en cuanto entiende que no son aplicables las normas del CP. de 1995 sancionadoras del delito de tráfico de drogas, puesto que la narración histórica, complementada con las conclusiones de tipo fáctico expuestas en el primer "Fundamento" revelan que hubo un concierto entre personas no identificadas y los dos acusados para traer más de 32 kilos de hachís desde Nador a Almería en las bolsas de basura del barco Seirocco que hacia la ruta entre dichas ciudades, asumiendo los copartícipes innominados la tarea de introducir la droga en el buque, y Andrésy Luis Carlosla de recogerla del basurero, tras el seguimiento del camión que transportase las bolsas de la basura sacadas del barco, una vez llegado éste a Almería; constando que los acusados realizaron la actividad que les correspondía, de vigilancia del vehículo transportador de las basuras del barco Seirocco ignorantes de que la droga había sido descubierta a la llegada de la nave a Almería.
En tal actuación de Andrésy Luis Carloscabe apreciar los elementos objetivos y subjetivos propios del delito definido en el art. 368 del CP. de 1995. Se dio el elemento objetivo, pues los acusados intervinieron en una actividad de tráfico de drogas, consistente en el traslado del hachís de Marruecos a España, en el que participaron al asumir la tarea de recoger la droga transportada, aunque la operación quedase abortada por la actuación de la guardia Civil.
Es apreciable el elemento subjetivo, en cuanto los acusados obraron movidos por el propósito de comercializar el hachís y promover su consumo.
La falta de determinación de la identidad de las personas que colocaron la droga en el barco, y del nexo de unión entre las mismas y los acusados no impide la tipificación de la conducta de estos como autoria del delito tipificado en los arts. 368 y 369.3º del CP. de 1995.
Es de aplicar al presente supuesto la doctrina jurisprudencial, manifestada entre otras, en las sentencias de esta Sala, referentes a los envíos por correo (SS. 2108/97 de 27.9, 2378/93 de 21.10, 383/94 de 23.2, 947/94 de 5.5, 1226/94 de 9.6, 1567/94 de 12.9, 2228/94 de 23.12, 96/95 de 1.2, 315/96 de 20.4 y 351/96 de 23.4) y que se citan en la sentencia 1279/97 de 22.10, según la cual el acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva.
El primer motivo del recurso de casación de Luis Carlos, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones.
Concretamente se citan los siguientes:
los obrantes a los folios 9 y 18, que refleja las diligencias 13/97 de la guardia civil, en que se recoge la actuación de los guardias civiles NUM004y NUM001en seguimiento del camión de las basuras y del Renault 5 F-....-RQen que circulaban los acusados.
El obrante al folio 23, expresivo de la documentación intervenida a Luis Carloscon motivo de su detención, comprensiva de los recibos de tres giros, por importe de 128.000 ptas, 135.000 ptas. y 250.000 ptas. remitidos a Luis Carlospor su hermano Luis Pedro, y de la fotocopia de un cheque de 128.000 ptas. pagadero a Luis Carlos, y del recibo de una pulsera de oro por valor de 60.000 ptas.
El obrante al folio 29, consistente en la primera declaración de Luis Carlosante el Juzgado, prestada el 21 de abril de 1997.
El motivo debe desestimarse, ya que los documentos invocados no tienen valor casacional.
Los obrantes a los folios 9 y 10 y 29 no lo tienen, porque, según una jurisprudencia consolidada, no se consideran documentos a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. ni los atestados, ni las declaraciones de los inculpados.
El documento obrante al folio 23 no tiene valor casacional por no tener valor probatorio desvirtuador de las conclusiones fácticas incriminatorias contra Luis Carlos. El hecho de que el acusado hubiese recibido las sumas de dinero que refleja el documento es compatible con el que relata la narración histórica, de intento de recogida de un alijo de hachís.
En el segundo motivo del recurso de casación de Luis Carlos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la infracción y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en el Fundamento Primero de la presente sentencia. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar íntegramente al motivo segundo, y parcialmente al tercero, del recurso de casación de Andrés, lo que aprovechara a Luis Carlossin que proceda la estimación de los demás motivos del recurso de Andrés, ni la estimación del recurso de Luis Carlos; y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia dictada el 7 de noviembre de 1997, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería en el procedimiento abreviado nº 42/97 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Almería, con declaración de oficio de las costas de los recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Almería y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y de contrabando, contra Andrés, nacido el 3 de febrero de 1968, natural y vecino de Melilla, hijo de Pabloy de Virginia, de estado soltero y de profesión lotero, con DNI. nº NUM005, condenado anteriormente en sentencia firme de fecha 8.4.94, por delitos de tráfico de drogas y contrabando; Luis Carlosnacido en Nador (Marruecos), el 28 de julio de 1963 y vecino de Almería, de estado soltero y de profesión agricultor, hijo de Carlos Jesúsy de Rebeca, provisto de Carta de Identidad marroquí nº NUM006, y sin antecedentes penales, cuya instrucción, solvencia o insolvencia no constan, en libertad provisional por esta causa en forma ininterrumpida desde los días 17 y 18 de septiembre respectivamente, en las que se ordena la inmediata libertad de los mismos, hasta el día de la fecha, en cuya situación continúan; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, con la siguiente excepción:
ÚNICO: Los hechos declarados probados no son integrantes de delito de contrabando previsto en los arts. 2.1 y 2.3 y 3.1 de la LO. 12/95, por quedar consumido tal delito en el de tráfico de drogas, según lo expuesto en los Fundamentos Segundo y Tercero de la primera sentencia.III.
Que debemos condenar y condenamos: 1º a Luis Carlos, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de prisión y multa de quince millones de pesetas y al pago de una cuarta parte de las costas, y a la pena de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena; 2º a Andrés, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y un mes de prisión y multa de quince millones de pesetas, y pago de una cuarta parte de las costas y a la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.
Y debemos absolver y absolvemos a los dos acusados del delito de contrabando por el que fueron condenados, con declaración de oficio de una mitad de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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