STS 778/2002, 6 de Mayo de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:3168 |
| Número de Recurso | 1061/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 778/2002 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcelino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito de estafa y le absolvió del delito de intrusismo del que se le acusaba; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don José de Murga Rodríguez, siendo parte recurrida Luis María y Luis Miguel representados por la Procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Ibiza, incoó Procedimiento Abreviado nº 137/97 contra Marcelino , por delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el acusado Marcelino , con D.N.I. número NUM001 , mayor de edad en cuanto nació el 13-2-56 y sin antecedentes penales, durante los años 1.993, 1.994, 1.995 y parte de 1.996, al menor hasta el mes de Agosto, en Ibiza, se anunciaba públicamente, tanto en prensa como mediante una placa situada en la fachada -junto al portal- del edificio donde tenía su despacho en la AVENIDA001 número NUM002 de dicha Ciudad, como Chamán-Medium y como licenciado en Parapsicología y Psicología, careciendo de tal titulación y, al menos, de estudios en Psicología.- Bajo esta apariencia de tener facultades o poderes extrasensoriales y conocimientos técnicos y científicos que no poseía, el acusado recibió, bajo el seudónimo de "Gamba ", a multitud de personas, entre ellas, a D. Luis María , D. Luis Miguel , D. Luis Pedro y D. Lázaro , comprometiéndose en diferentes visitas y a cambio de percibir una cantidad fija de 10.000 ptas. por consulta y otras varias por trabajos complementarios diversos, a realizar por el propio acusado o dichos clientes, a solventar los problemas personales de relación de pareja y familiares que les contaban.- Así a Luis María , le aseguró que la mujer que amaba la haría suya y que conseguiría hacer desaparecer el mal de ojo que le impedía mantener relaciones con otro hombre y con tal finalidad le entregó diversos objetos. En concreto en una ocasión le dió un frasco conteniendo algo parecido a escamas de pescado que debía de ponerse en el pene cuando mantuviese relaciones sexuales con dicha mujer. En otro momento le entregó un anillo que le dijo que tenía poderes y que estaba especialmente preparado y que tenía que ponérselo en el dedo a la mujer que pretendía conquistar. Finalmente y en una tercera visita le entregó una vela, de esas que se usan en Semana Santa, que tenía que encender y controlar el tiempo que tardaba en consumirse y luego había de comunicárselo al acusado.- A otro de sus clientes Luis Miguel le prometió que la mujer con la que había estado conviviendo durante varios años y que en ese momento se había ido a vivir a la Ciudad de Oviedo, regresaría de nuevo a Ibiza y reanudarían su convivencia, para lo cual el acusado manifestó al Sr. Luis Miguel que tenía la necesidad de realizar viajes a Oviedo y Madrid para entrevistarse con esa mujer.- A Luis Pedro , el acusado le aseguró que sería capaz de resolver los problemas de comunicación que tenía para con sus hijos y que motivaban un cierto distanciamiento con su mujer.- El acusado con evidente ánimo de beneficio ilícito, mediante el reclamo publicitario antes referenciado y aprovechándose de la buena fe, escasa preparación intelectual y credulidad de los antes indicados clientes, así como de su especial situación anímica y de ansiedad que atravesaban, logró obtener de los mismos, por sesiones y trabajos extras, la cantidad de 2.315.000.- ptas, así en concreto del Sr. Luis María percibió 1.165.000.- ptas., del Sr. Luis Miguel 620.000.- ptas, del Sr. Luis Pedro 230.000.- ptas. y del Sr. Lázaro 300.000.- ptas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: 1.- CONDENAMOS AL ACUSADO Marcelino , como autor responsable de un delito de estafa del que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercitada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Landáburu, actuando en nombre y representación de Luis María y Luis Miguel , ejecutado en grado de continuidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con accesorias legales de inhabilitación para la profesión o oficio que como parapsicólogo, Medium o Chamán que viene desarrollando el acusado y privación del derecho de sufragio pasivo, ambas durante el tiempo que dure la condena impuesta, y al pago en concepto de responsabilidad civil de las siguientes cantidades: a) A Luis María en 1.165.000.- ptas. b) A Luis Miguel en 620.000.- ptas. c) A Luis Pedro en 230.000.- ptas.- Todas estas cantidades devengarán desde la fecha de la presente resolución los intereses legales del artículo 921 de la LEC.- 2.- ABSOLVEMOS al acusado Marcelino , del delito de intrusismo del que se le acusa.- 3.- En cuanto a las costas corresponde al acusado el pago de la mitad de las causadas, inclusive las correspondientes a la acusación particular" (sic).
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recuso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación Marcelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal. SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución, por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de abril de 2002.
El hoy recurrente fue condenado por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, como autor de un delito continuado de estafa, artículo 248 en relación con el 74.2 C.P., a la pena de dos años y seis meses de prisión con las accesorias correspondientes y declaración de responsabilidad civil pertinente. Frente a dicho fallo formula dos motivos de casación, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando aplicación indebida del artículo 248 citado, y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., al amparo del 5.4 L.O.P.J.. No obstante dicho desdoblamiento casacional, vamos a analizar conjuntamente el primero de los motivos y aquella parte del segundo que se refiere a la falta de acreditación del engaño bastante, donde expresamente se dan "por reproducidas las alegaciones vertidas en el motivo aducido con anterioridad a fin de evitar reiteraciones innecesarias". Por último, se tratará la segunda parte del motivo enunciado por vulneración de la presunción de inocencia, que en su desarrollo tiene por objeto la falta de justificación del "quantum" del desplazamiento patrimonial realizado por los perjudicados, lo que en rigor está fuera del ámbito de dicho derecho fundamental.
El motivo por infracción de ley denuncia el error de subsunción de los hechos probados en el tipo de estafa, aduciendo la atipicidad de aquéllos por cuanto, reproducimos literalmente del escrito de formalización, "el perjuicio se causa por la estúpida credibilidad y extraordinaria indolencia de las «víctimas», hasta el punto de resultar fútil o absurdo dentro del normal actuar social".
El tipo de estafa está integrado por la existencia de un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello el sujeto pasivo, relación de causalidad señalada, realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo o de un tercero; por último, el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro. (S.S.T.S., entre otras, de 2/3, 28/3, 19/5, 5/6/00 o 22/1 y 14/5/01 ).
Por lo que hace al engaño podemos entender que será bastante cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por el ardid empleado por el sujeto activo de forma que los mecanismos de autodefensa desplegados por el sujeto pasivo no capten la mendacidad del artificio empleado y produzcan error en el mismo (módulo objetivo o abstracto); o bien que la falacia será suficiente cuando el concreto sujeto pasivo o receptor de aquélla haya sido incapaz de advertirla (módulo concreto o subjetivo). Consciente la doctrina y la jurisprudencia de la dificultad de la cuestión lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería.
El caso examinado se presta especialmente para la aplicación de la doctrina precedente.
El relato histórico se integra por dos estadios progresivos. En primer lugar, las víctimas acuden al reclamo del sujeto activo (Chamán-Medium y licenciado en psicología y parapsicología, bajo un dibujo ilustrativo de un sombrero de copa acompañado de unos guantes y bastón), que se atribuye, lo dice la sentencia con valor fáctico en el fundamento de derecho segundo, "facultades paranormales o extrasensoriales, que no tenía", anunciado públicamente, y los sujetos pasivos acuden voluntariamente, como en muchos otros casos, y por fuerza conociendo dicha realidad, sabedores de la contraprestación que deben satisfacer por la consulta o consejo, lo que es asumido libremente por los mismos. Hasta aquí el sustrato fáctico es atípico y constituye una realidad social aceptada, es decir, el artificio carece de idoneidad para generar un error penalmente relevante. Sin embargo, en segundo lugar, siguiendo los hechos descritos, una vez establecida la relación de confianza entre los clientes y el sujeto activo, captada su voluntad, el segundo valora la suerte y predisposición de los primeros, potenciando su fácil credulidad, ya constatada, mediante distintos ardides (asegurando la solución del problema, incluso con devolución del dinero entregado si no se produjese, la necesidad de emplear determinados productos o artificios esotéricos que se facturan complementariamente o la realización de determinados desplazamientos del "medium", que no se hacen, lo que da lugar a lo que la sentencia denomina "trabajos complementarios diversos, a realizar por el propio acusado o dichos clientes"), obteniendo de ésta forma prestaciones económicas complementarias más allá de las correspondientes a la consulta, embaucando, en síntesis, a personas ya predispuestas y obteniendo de esta forma el desplazamiento patrimonial perseguido. El hecho probado se refiere al aprovechamiento por el acusado "de la buena fe, escasa preparación intelectual y credulidad de los antes indicados clientes, así como de su especial situación anímica y de ansiedad que atravesaban". El engaño relevante se produce cuando se abusa de la credulidad de los perjudicados una vez que ha sido captada su voluntad por el sujeto activo, obteniendo unos desplazamientos patrimoniales por trabajos complementarios y distintos a la contraprestación por la mera consulta, que como tal es un uso social consentido y asumido libremente por las personas que acuden a la misma.
Consecuencia de lo anterior es la destipificación parcial de los hechos, sin perjuicio de mantener la calificación jurídica, de forma que la consecuencia de ello debe producirse en el apartado relativo a la individualización de la pena y la responsabilidad civil. En estos términos el primero de los motivos debe ser estimado parcialmente.
La impugnación de la cuantía indemnizatoria fijada por la Sala de instancia es ajena al ámbito de la presunción de inocencia y el cauce de su revisión debió enderezarse bien a través del error de hecho del artículo 849.2 LECrim. o de la ordinaria infracción de ley sustantiva del número 1º de dicho precepto, (artículo 115 C.P.).
La Sala de instancia, fundamento jurídico tercero, sienta las bases sobre las que fundamenta la cuantía de las indemnizaciones fijadas, valorando conjuntamente las pruebas unidas al procedimiento y las producidas en el acto del juicio oral, mediante el testimonio de los perjudicados y la propia confesión del acusado, extrayendo sus conclusiones de todo ello, sin olvidar la actitud procesal del último en relación con la documentación que él mismo ha dejado de aportar a la causa, lo que no supone vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues se trata de una cuestión civil sujeta al esquema de valoración previsto en el artículo 217 LEC, es decir, el hoy recurrente tenía la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión frente a la acción civil ejercitada por los recurridos. No obstante, la destipificación de parte de los hechos produce como efecto que el precio satisfecho por las consultas no puede ser fuente de responsabilidad civil, lo que se tendrá en cuenta en la sentencia que a continuación se dicte.
El motivo, por ello, debe ser parcialmente estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Marcelino , con estimación parcial de ambos motivos por infracción de ley y de precepto constitucional, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en fecha 7/12/99, en causa seguida al mismo por delito de estafa, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado nº 5 de los de Ibiza, con el número 137/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delito de estafa contra Marcelino , con D.N.I nº NUM001 , nacido en Sevilla, el día 13/2/56, hijo de Diego y de Fátima y vecino de Ibiza, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.
UNICO.- Igualmente se reproducen los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia precedente. Siendo en principio el marco punitivo aplicable en el presente caso, artículos 248 y 249 en relación con el 74.2, todos ellos C.P. 1995, desde SEIS MESES a CUATRO AÑOS de prisión, pues el apartado 2º del artículo citado en último lugar constituye una regla autónoma aplicable a las infracciones contra el patrimonio, procede imponer al acusado la pena de DOS AÑOS DE PRISION habida cuenta las circunstancias ya tenidas en cuenta por la Audiencia Provincial en el fundamento jurídico sexto de la sentencia. En orden a la responsabilidad civil deberá deducirse de su importe las sumas respectivas por el concepto de consultas, partiendo de las bases señaladas por la Audiencia en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada.
QUE DEBEMOS CONDENAR al acusado Marcelino como autor de un delito de estafa continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, debiendo satisfacer en concepto de responsabilidad civil a Luis María la suma de 1.025.000 pesetas (6.160 euros), a Luis Miguel 620.000 pesetas (3.726 euros) y Luis Pedro 50.000 pesetas (301 euros), manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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