STS 1603/2005, 28 de Noviembre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango siguió el Procedimiento Abreviado nº 9/1997 seguido por delito continuado de estafa contra Ángela y Esteban y lo elevó a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección primera, que, en la causa Rollo nº 1141/2003, dictó la Sentencia nº 48 de fecha 24/03/2004 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "Primero.- Lorenzo, nacido el 14 de Diciembre de 1096, y fallecido el 19 de julio de 1997, ingresó en le servicio de traumatología del Hospital de Galdakao el 31e marzo de 1992, tras haber sufrido un accidente, siendo diagnosticado TCE, conmoción cerebral, herida en ceja izquierda, en pulgar izquierdo y fractura en meseta tibial externa de la rodilla izquierda, siendo dado de alta el día 14 de abril de 1992.-El día 11 de diciembre de 1995 ingresó nuevamente en dicho servicio por urgencias tras sufrir una caída accidental, siendo diagnosticado de fractura acuñamiento L3, siendo dado de alta el 15 de Diciembre de 1995.-Con fecha 17 de julio de 1996 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Durango declaró a D. Lorenzo total y absolutamente incapaz para gobernar pro sí mismo y administrar sus bienes, por padecer una enfermedad degenerativa tipo Alzheimer que alteraba fundamentalmente su conciencia y voluntad siendo nombrado tutor su sobrino D. Pedro, quien aceptó el cargo el de septiembre de 1996,. Este mismo día, D. Lorenzo fue ingresado en la residencia Olabe (Muxia), presentando mal aspecto general, escasa limpieza, piel pálida y seca pro falta de hidratación y nutrición, necesitando ser aseado pro falta de higiene para poder se explorado, estando desorientado tanto temporalmente como espacialmente, precisando ayuda para la realización de necesidades mínimas.-Segundo.-A raíz del primer accidente sufrido por LorenzoÁngela, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a acudir periódicamente al BBV de Durango, con las órdenes de reintegro firmadas pro aquél, sin especificarlas cantidades a retirar, que eran escritas por ella mismo o un empleado dela sucursal, comprobando exclusivamente el apoderado d la citada entidad bancaria que la firma estampada en el documento fuera la de su titular, el Sr. Salvador, y una vez verificado, la cantidad solicitada era entregada a aquélla.- La relación de cargas efectuadas en al cuenta del Sr. Salvador por disposición en efectivo efectuadas desde el mes de Abril de 1992 a Diciembre de 1995 son las siguientes: Año 1992.- Fecha operación. Importe en pesetas: 21.04.92, 100.000 ptas; 28.04.92, 70.000 ptas; 12/05/02, 125.000ptas, 26.05.92, 70.000 ptas, 30.05.92, 15.000 ptas, 11.06.92, 100.000 ptas; 22.06.92, 35.000 ptas; 02.07.92, 100.000 ptas, 16.07.92, 150.000 ptas, 30.07.92, 250.000 ptas, 12.08.92, 300.000 ptas, 21.08.92, 150.000 ptas, 18.09.92, 500.000 ptas, 06.10.92, 300.000 ptas; Año 1993.- Fecha operación. Importe en ptas, 18.02.93, 1.000.000, 03.03.93, 400.000 ptas, 07.04.93, 300.000, 15.05.93, 300.000 ptas, 25.06.93, 300.000 'ptas, 21.07.93, 300.000 ptas, 13.08.93, 300.000 ptas, 16.09.93, 2.000.000 ptas, 21.09.93, 300.0000 ptas, 16.10.93, 3000.000 ptas, 08.11.93, 400.000 ptas, 24.11.93, 400.000 ptas, 14.12.93, 250.000 ptas, 28.12.93, 300.000 ptas. Año 1994. Fecha de operación. Importe en pesetas.- 25.01.94, 300.000 ptas, 15.02.94, 500.000 ptas, 03.03.94, 1.000.000 ptas, 03.06.94, 300.000 ptas, 11.07.94, 300.000 'ptas, 22.08.94, 400.000ptas, 19.09.94, 216.00 ptas, 19.09.94, 2.436.000; Año 1995.- Fecha operación Importe en ptas. 04.01.95, 300.000 pts, 17.02.95, 100.000 ptas, 16.03.95, 300.000 ptas, 01.04.95, 500.000 ptas, 21.04.95, 350.000 ptas, 09.05.95, 400.000 'ptas, 02.06.95, 400.000 ptas, 10.08.95, 300.000 ptas, 27.09.95, 350.000 ptas, 06.11.95, 130.000 ptas, 07.12.95, 300.000 ptas. El reintegro de fecha 19.04.94 por importe de 216.000 ptas efectuado por error del Banco, fue anulado con fecha 25 de junio de 1996.- Delos referidos reintegros tan sólo quince de aquéllos se encuentran firmados el apoderado del Banco y siete por Ángela.- Coincidendo con las fechas de las disposiciones e efectivo, las cantidades así obtenidas eran ingresadas total o parcialmente en las cuentas que éste juntó con su n esposo, Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenían en el BBV cuenta 1º NUM000) o en la BBK cuenta 1º NUM001); y así en el BBV fueron ingresados: el 2 de julio de 1992: 100.000 ptas; el 8 de septiembre de 1992. 500.000 ptas; el 16 de septiembre de 1993: 2.000.000 ptas; el 3 de marzo de 1994: 500.000 ptas; el 19 de septiembre de 1994: 2.436.000 ptas; y en la BBK: el 2 de agosto de 1992. 200.00 ptas, el 3 de marzo de 1993: 200.000 ptas, el 13 de agosto de 1993: 200.000 ptas, el 22 d septiembre de 1993: 800.000 ptas, el 16 de octubre de 1993: 250.000 ptas, el 8 de noviembre de 18993: 300.000 'ptas, , el 24 de noviembre de 1993: 350.000 ptas, el 15 de diciembre de 1993: 200.000 'ptas, el 28 de diciembre de 1993: 200.000 ptas, el 30 de enero de 1994 200.000 ptas, el 15 de febrero de 199: 500.000 'ptas, el 3 de marzo de 1994. 400.00 'ptas, el 30 de abril de 1994: 2.675.000 ptas, el 3 de junio de 1994. 200.00 ptas, el 3 de enero de 1995: 200.00 ptas, el 20 de junio de 1995: 350.000 'ptas, el 11 de agosto de 199: 250.00 ptas, l 27 de septiembre de 1995: 250.00 ptas; la oren de trasferencia de 19 de septiembre de 1994 con cargo en al cuenta del Sr. Salvador, debidamente firmada por éste, y en favor de la cuenta del BBV, cuya titularidad ostentaba la Sra. Ángela y su esposo por importe de 2.436000 ptas, para la compra de un vehículo en le concesionario Auto-Arandía coincide con la matriculación del vehículo marca Ford modelo Mondeo GLX 1.8i, matrícula RU-....-RL, a nombre de D Esteban esposo de aquélla, ascendiendo su importe a 2.720.00 ptas, de las cuales 500.000 0tas,correspondían al vehículo usado, de las abonadas 2.220.000 pts, con un cheque del BBV de la oficina de Durango de 19 de septiembre de 1994, a cargo de la cuenta de ambos cónyuges .-El 14 de noviembre de 1993 D. Lorenzo, acompañado en todo momento durante la negociación por Dña Ángela, firmó en la casa de ésta la compraventa de un pinar en favor de D. Pedro Jesús por el precio de 2.675.000 ptas, entregándole éste un cheque nominativo de la Caja Rural Vasca de 30 de abril de 1994, cheque que tras ser firmado pro El Sr. Salvador fue ingresado este mismo día por la Sara. Ángela en su cuenta del BBK. - La Sra Ángela en una fecha no determinada quiso traspasar d la cuenta del SR. Salvador a la suya 10.000.000 ptas. D. Esteban y su esposa Ángela realizaron obras en una edificación del CASERIO000, sito en la localidad de Irreta propiedad del Sr. Salvador y en el que viven en calidad de arrendatarios, in que conste el consentimiento del arrendador, ascendiendo la suma de las mismas de 1.465.447 ptas. Tercero. El Sr. Salvador, el cual habita en otra edificación del citado caserío, desde que murió su hermana, en fecha no acreditada, fue atendido por al Sra. Ángela realizando ésta labores de limpieza y manutención, no constando la cantidad percibida por la prestación de tales servicios.- Cuarto. Sr. Sr. Salvador era una persona muy austera n lo relativo al gasto, disponiendo entre 50.000 y 100.000 ptas cada dos o tres meses acudiendo muy esporádicamente al banco, visitas que coincidían con la renovación de sus fondos Tras el accidente dichas disposiciones fueron aumentando progresivamente, produciéndose un cambio radical en uso de hábito de disposición del dinero. Quinto. El importe de la compra de una faja dorsolumbar y una mesa para cama graduable en altura, para el Sr. Salvador, adquiridos en la ortopedia Balenciaga de Durango ascendió a 29.608 ptas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Esteban y Ángela como autores responsables de un delito continuado de estafa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a los herederos legales de . D. Lorenzo en la cantidad de 20.806.900 ptas (108.886,98 euros) al interés legal, así como al pago de las costas causadas". Y, con fecha 08/07/2004, se dictó por dicha Audiencia, auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "La Sala Acuerda, aclarar la sentencia en el sentido que aparece n la Fundamentación Jurídica anterior y rectificar la misma en los siguientes extremos: -En el Antecedente de Hecho Segundo donde dice "125,352,49 euros" debe decir "115.248,25 euros".- En el fallo donde dice "20.806.900 ptas", debe decir: "18.117.270 ptas".- En el fallo donde dice "Debemos condenar y condenamos a Esteban y a Ángela" debe decir "Debemos condenar y condenamos a Ángela".- En el fallo in fine se incluye "debemos absolver y absolvemos a Esteban de los delitos de que venía siendo acusado con todas clase de pronunciamientos a su favor".

3. Notificada la Sentencia a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales de la acusada Ángela y de la Acusación Particular, hermanos Salvador , María Angeles, María Antonieta y María Milagros, Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos. La representación procesal del acusado Esteban, presentó escrito de personación como parte recurrida en fecha 23/12/2004.

4. Los sendos Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, en sus casos, por las representaciones procesales de Ángela y de los hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Ángela Primero.-Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º LECr . Segundo.- Por infracción de ley, según autoriza el nº 2 del art. 849 de LECr ..- Tercero.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 54. de LOPJ y art.852 LECr .-Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr ., por aplicación indebida del art. 528 C.P. de 1973 .-Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECr . al estimar vulnerado el art. 115 C.P . -Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art.849.1º LECr ., por estimar infringidos el art. 240.2º de la Ley de Ritos y el art. 123 del C.P .

   2. Recurso de los hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles: Primero.- Por el cauce del art.852 de la LECr ., por vulneración del art. 24 CE .- Segundo (se desiste)-sic-.- Tercero.- por el cauce del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 108 CP . -Cuarto.- (Se desiste)-sic-.- Quinto.- Por el cauce del art. 849.1º LECr ., por infracción de precepto legal del art. 69 bis C.P . Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr . al no apreciarse la agravante especifica quinta del art. 529 del ACP .

5. Instruidas las partes de los sendos Recursos interpuestos, EL MINISTERIO FISCAL no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la admisión a trámite de los recursos, apoyando el tercero motivo del recurso de la Acusación Particular y el sexto del de Ángela e impugnó el resto; la representación procesal de los hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles, impugnó la admisión o, en su caso, estimación, de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de Ángela; la representación procesal de ésta impugnó el recurso de aquéllos; la representación procesal de la parte recurrida Esteban, impugnó el recurso de la Acusación Particular, y solicitó su desestimación; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21/11/2005.

RECURSO DE Ángela.

1. El primer motivo formulado por Ángela lo ha sido al amparo del art. 859.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por no haber sido suspendido el juicio para que compareciera el testigo Cornelio.

   La doctrina de esta Sala equipara, a los efectos que nos ocupan, con el supuesto de no admisión de una prueba pertinente, el de la no suspensión del juicio para procurar su práctica. Pero, para apreciar la existencia del vicio previsto en el art. 850.1º , requiere que: a) la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma, b) la prueba sea pertinente, útil y necesaria, c) la práctica de la prueba sea posible, d) la parte proponente formule protesta por la no suspensión.

   La representación de Ángela, no en su primer escrito de defensa presentado 24/05/2000 pero sí en otro presentado el 19/05/2001, tras cambiar de letrado, había propuesto como testigo a Cornelio, de quien expresaba comparecería voluntariamente. El Juzgado de lo Penal había admitido esa prueba; y el juicio hubo de ser suspendido el 22/05/2001, al invocar el nuevo Sr. Letrado de Ángela que ese abogado padecía una crisis hipertensiva.

   El 20/06/2001 la Defensa de Ángela propuso un nuevo testigo, Alejandro; el Juzgado lo admitió; y ese testigo fue citado. El 27/06/2001 fue suspendido el juicio, a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, por incomparecencia de otros dos testigos.

   El 11/04/2002 el letrado de Ángela solicitó la suspensión del inicio del juicio, entonces señalado para el 29/05/2002, por tener vista oral en Santander, la cual aunque había sido prevista para otro día había sido suspendida a instancia del mismo letrado, por encontrarse éste fuera de España en razón a contraer matrimonio. El 23/04/2002 el Juzgado de lo Penal 4 de Bilbao acordó suspender el comienzo de la vista en el proceso presente.

   El 19/11/2003 el letrado de Ángela solicitó la suspensión del inicio del juicio, entonces señalado para el 04/12/2003, por tener que desplazarse aquél a Cuba. El 20/11/2003 el Juzgado acordó la suspensión.

   Mediante auto del 18/12/2003, el Juzgado acordó remitir a la Audiencia Provincial exposición razonada sobre si a ella le competía el enjuiciamiento y fallo de la causa.

   El Tribunal Provincial dictó auto, el 27/01/2004 , admitiendo de nuevo las pruebas propuestas y señalando el 09/03/2004 para el comienzo de las sesiones, fecha en que efectivamente fueron iniciadas aunque no finalizadas por lo que se estableció otro día, el 11/03/2004, para la continuación, aunque luego fue trasladada al 12/03/2004. En ese último día no se presentó el testigo Cornelio. Después de haber sido oídos los testigos y los peritos, el letrado de la acusada interesó la suspensión del juicio, aduciendo que Cornelio era el único testigo que podía "adverar sobre las idas al banco", las Acusadoras se opusieron y el tribunal acordó la no suspensión "por considerarse suficientemente ilustrado con la testifical practicada".

2. Efectivamente habían sido oídos, acerca de los hechos delimitadores de las pretensiones de las acusaciones y de la oposición de la Defensa de Ángela, los acusados, los testigos Alonso, que habían atendido bancariamente a Jaime, vecino de Lorenzo y de los acusados y que había comprado un pinar de aquél, Velayos, que había examinado a Lorenzo como paciente cuando ingresó en la residencia, dos sobrinas de Lorenzo, trabajador social quien como tal había visto a Blas, que había realizado obras en el chalet de Lorenzo y en la casa de los acusados, Alejandro, quien conocía de toda la vida a Blas y a los acusados, Franco, vecino de Lorenzo, y cuatro peritos.

   Ante ello, el Tribunal bien pudo, sin arbitrariedad alguna, estimar que la necesidad de la declaración de Cornelio, como taxista que había transportado a Lorenzo entre su casa y la oficina bancaria que gestiona a Alonso, ya carecía de intensidad mínima como para dilatar más la conclusión del juicio.

   Dilación, conviene añadir, en que había intervenido la circunstancia de que, el 15/03/1999, la Defensa Ángela había presentado escrito formulando recursos de reforma y de apelación contra providencia del Juzgado de Instrucción, fechada el 09/03/1999, en que denegaba una solicitud de sobreseimiento formulada por la Defensa de Ángela y de su marido. Recursos que fueron desestimados; en 03/05/1999, el de reforma, y en 03/02/2000, el de apelación.

3. El segundo motivo es deducido al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., en el que son denunciados varios errores en la apreciación de la prueba.

   Se aduce, como primera de las equivocaciones, el que el factum haga referencia a estancias hospitalarias de Lorenzo, a partir del 31/03/1992, de 15 días, y del 11/12/1995, de seis días, pero omita otra iniciada el 09/09/1995, a consecuencia de una rectorragia que determinó su permanencia en el departamento hospitalario de digestivo hasta el día 15 del mismo mes, y durante la que los médicos informaron que Lorenzo se hallaba consciente y colaborador y ningún sanitario advirtió síntomas de Alzheimer.

   A esa estancia intermedia se refiere el documento de los folios 40 y 41, y en él figura Lorenzo como consciente y colaborador. Pero para que prospere la causa de impugnación que nos ocupa exige la jurisprudencia que: a) el documento sea literosuficiente para revelar el error sin necesidad de argumentaciones complejas, b) la sentencia contradiga o desconozca ese documento en algún aspecto relevante para el fallo, c) el dato que el documento acredite no sea desvirtuado por otro medio de prueba; véanse sentencias del 29/03/2004 y 28/05/2003, TS . Y debemos tener en cuenta que el informe emitido durante la estancia hospitalaria de septiembre de 1995 fue dado en el ámbito de una asistencia relativa al aparado digestivo sin alguno relacionado con la siquiatría, y que el tribunal sí ha contado con otros informes periciales que examina, emitidos acerca del estado siquiátrico de Lorenzo y a los que se ajusta el factum.

4. La segunda equivocación consiste, según el recurso, en que un resguardo bancario acredita que, el 19/09/1994, se produjo la transferencia de 2.436.000 ptas con cargo a la cuenta de Lorenzo (para la compra de un vehículo, por el que se abonó en metálico 2.200.000 pts) pero que la acusada devolvió a Lorenzo 216.000 ptas sobrantes, mediante el traspaso de la cuenta de aquella a la de Lorenzo. Mas tales movimientos ya son recogidos en el factum.

5. El tercer motivo casacional, deducido al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 852 LECr ., consiste en la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE respecto a que mediara engaño por parte de la acusada, porque las extracciones de la cuenta corriente de Lorenzo fueran llevadas a cabo con ignorancia de Lorenzo o sin su compresión y por la demencia del afectado.

   La sentencia expone con minucioso detalle las proposiciones que le llevan a concluir la existencia del engaño y los medios probatorios en que apoya cada una de las proposiciones instrumentales. A este Tribunal le corresponde controlar si las pruebas han sido obtenidas y aportadas al procesado sin merma de preceptos constitucionales u ordinarios, y si en la ilación que efectúa la Audiencia no han sido quebrantada pauta derivada de la experiencia general, o norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia; véanse la sentencia de 20/09/2005 y las anteriores que cita.

   Ninguna tacha ha sido puesta, ni cabe poner, a la licitud con que fueron obtenidas las pruebas, y todas ellas fueron sometidas a los principios de publicidad, oralidad y contradicción propias del juicio oral. Y en la línea argumental de la Audiencia no se observa irracionalidad alguna, por lo que no habría fundamento para apartarse de la argumentación que el Tribunal a que expone en los siguientes hitos: 1) relación estrecha de antiguo entre Lorenzo y la acusada, 2) condición austera y aún agarrada de Lorenzo en los gastos, 3) elevación desmesurada, a partir del atropello sufrido por Lorenzo cuando atravesaba a pie la autopista, de los importes retirados de la cuenta bancaria del afectado, 4) intervención peculiar que se detalla, de la acusada, en las extracciones de la cuenta, 5) deteriorada situación síquica de Lorenzo. Hitos todos respecto a los que la Audiencia especifica los medios probatorios con que ha contado, incluso comentando acerca de los dictámenes periciales concernientes al deterioro síquico de Lorenzo.

6. En el cuarto motivo, la recurrente Ángela sostiene que ha sido indebidamente aplicado el art. 528 del Código Penal de 1973 (CP73 ) porque de la declaración de hechos probados no se desprende la existencia de engaño bastante. Aunque es citado el número 2º del art. 849 LECr ., no cabe dudar, atendido aquel enunciado, que el motivo que se formaliza es el del número 1º.

   Desde luego que el engaño bastante para producir error en otra persona es elemento constitucional del delito de estafa; y que la adecuación causal entre la simulación y el error ha de ponderarse atendiendo a las circunstancias del caso, incluida la situación síquica del sujeto pasivo (aunque en el caso del enfermo mental que entrega una cosa pudiera pensarse en la existencia de un hurto más que de una estafa); véanse sentencias de 01/12/2004 y 26/06/200, TS .

   Pues bien, debiendo ser mantenido, como hemos sentado, el factum, queda reflejada la obtención por la acusada de órdenes de reintegro en blanco correspondientes a la cuenta de Lorenzo, valiéndose de la confianza que éste tenía depositada en aquélla y del deterioro síquico del afectado, para extraer sumas muy superiores las que una voluntad indemne de Lorenzo hubiera abarcado. Así lo explica y detalla impecablemente el Tribunal a quo.

7. En el motivo quinto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia haber sido vulnerado el art. 115 C.P. -ahora se acude al nuevo Código -, porque sólo se excluyen de la responsabilidad civil algunos gastos, y no otros "por ejemplo el importe de lo pagado al practicante (documento número 15) cuando se trata de un cargo similar".

   La relación fáctica debe ser respetada, dado el cauce impugnativo elegido; véanse las sentencias de 03/10/2002 y 30/05/2002, TS . Y, en el apartado quinto del factum, relativo a los gastos que, con arreglo al fundamento jurídico quinto, son tomados en cuenta para la fijación del importe indemnizatorio, no figura lo que se dice abonado al practicante; por lo que, y como no consta exceso alguno respecto a las pretensiones civiles, no cabe ahora introducir modificación alguna al respecto.

8. El último motivo de la acusada es asimismo formalizado al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 240.2º LECr. y del art. 123 del vigente Código Penal , al haber sido impuestas a la acusada la totalidad de las costas.

   Es doctrina de esta Sala que: a) siendo varios los acusados y absuelto alguno de ellos, una parte, la correspondiente al absuelto, de las costas ha de ser declarada de oficio; véanse sentencias de 16/02/2001 y 22/12/2000 TS .

   De los acusados, por dos delitos, uno fue absuelto y Ángela fue condenada sólo por uno de ellos. Resultan así cuatro partes de las costas, de las que tres debieron ser declaradas de oficio. En consecuencia y caso de ser mantenido el fallo de la instancia respecto a condena y absoluciones, deberá ser estimado parcialmente el recurso de Ángela, para dictar una nueva sentencia más ajustada a Derecho.

   RECURSO DE Salvador, María Angeles, María Antonieta y María Milagros.

9. El primer motivo de casación formalizado por los Hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles lo es, al amparo del art. 852 LECr ., por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , respecto a la absolución de Esteban del delito de receptación.

   Se aduce en el recurso que, "ante el hecho probado de que, en la economía familiar, se ingresaron de forma ilícita más de 20.800.000 ptas en algo más de tres años, lo que supone una cantidad muy superior a los ingresos por salario del Sr. Esteban, no se puede afirmar, sin razonamiento alguno que lo sustente, que el citado no tenía conocimiento de la procedencia ilícita del dinero".

   Efectivamente la Audiencia absuelve a Esteban del delito de receptación de que era acusado, por no estimar probado que conociera la procedencia ilícita de los dineros que Ángela obtenía. Pero, lejos de no motivar tal conclusión, la explica detalladamente. Tras referirse a los datos de que normalmente se podrá derivar, según la jurisprudencia, el conocimiento de la procedencia antijurídica -precio vil, adquisición clandestina, ausencia de documentación o explicaciones inverosímiles-, agrega que "En el supuesto enjuiciado no existen indicios lo suficientemente consistentes y enlazados entre sí como para con la certeza exigible para el dictado de una sentencia condenatoria concluir que el acusado tenía conocimiento de la procedencia ilícita del dinero de que disponía su esposa, y de la adquisición del vehículo, por cuanto que en todo momento que fue un regalo".

   Ello implica que el Tribunal a quo da una respuesta motivada a la pretensión punitiva dirigida contra Esteban, sin que pueda aseverarse que en la motivación se quebrante pauta derivada de la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia. El derecho a la tutela judicial efectiva, que reconoce el art. 24 CE , no aparece violado.

10. Los Hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles no han formalizado el segundo de sus motivos de casación, el tercero lo deducen al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación del art. 108 CP73 , en cuanto a Esteban. El Ministerio Fiscal lo apoya.

    Dado el cauce procesal utilizado, debe ser respetada la relación fáctica mantenida en la sentencia.

    El art. 108 CP73, como el 122 actual , regula una participación no penal a título lucrativo, determinante de una responsabilidad civil sui generis. La Acusación Particular comprendió en sus pretensiones que los acusados indemnizaran solidariamente a los herederos de Lorenzo incluso para el supuesto alternativo de que Esteban fuera condenado por una receptación penal.

    Pero no aparece que, en la Audiencia, fuera sometido a contradicción en su aspecto normativo, el título que regula el art. 108 CP73, o el 122 vigente . No sólo el carácter devolutivo del recurso sino también la imposibilidad de una impugnación ulterior y el derecho a la tutela judicial exigen una posición extremadamente restrictiva en orden a admitir el tratamiento en la casación de cuestiones con visos de novedosas, véanse sentencias de 24/01/2000, 04/07/2002 y 12/03/2003, TS . Consiguientemente no cabe entrar aquí y ahora al examen sobre la aplicación de aquellos artículos, sin perjuicio del ulterior ejercicio de acciones en un proceso civil.

11. Los Hermanos SalvadorMaría AntonietaMaría AngelesMaría Milagros no han formalizado el cuarto de sus motivos de impugnación; y en el quinto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncian la infracción del art. 69 bis C.P . porque la sentencia, a pesar de aplicar la continuidad delictiva, fija la pena en dos años de prisión, es decir, dentro del grado mínimo de la antigua prisión menor.

    La sentencia ha respetado la determinación legal de la pena, ya que correspondía, con arreglo a los arts. 528 y 529, 3 y 7, la pena de 6 meses y un día a seis años y, con arreglo al art. 69 bis CP73 , era permitida pero no obligada la imposición de la pena superior en grado.

    En la determinación judicial de la pena, la Audiencia ha respetado la regla 1ª del art. 66 , atendiendo a las circunstancias personales de la acusada y a la gravedad del hecho, según quedan expuestas en el factum. No cabe aseverar que la extensión de la pena sea desproporcionada con la gravedad de la culpabilidad.

12. En el sexto motivo, los hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles, al amparo del art. 849.1º LECr ., achacan a la sentencia la no aplicación de la agravante específica prevista en el art. 529 CP73 , consistente en haber sido realizada la acción defraudatoria abusando de superioridad respecto a las circunstancias personales de la víctima.

    La Audiencia expone que esas circunstancias fueron el sustrato, junto a la especial relación personal entre la víctima y la acusada, de la suficiencia del engaño que determinara el desplazamiento patrimonial. Y así también resulta del resto de la sentencia, por lo que, en aplicación del principio non bis in idem ínsito en el principio de legalidad -véase la sentencia 2/1981 TC -, fue acertadamente inaplicada la cualificación que nos ocupa.

13. Atendido el art. 901 LECr ., han de ser declaradas de oficio las costas del recurso que se estima parcialmente, el de la acusada, mientras que a los Hermanos María MilagrosSalvadorMaría AntonietaMaría Angeles han de serle impuestas las costas de su recurso y deberán perder el depósito que han constituido.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Ángela, contra la sentencia dictada, el 24/03/2004, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera , en causa contra aquélla y otro seguida por estafa y otro delito. La cual sentencia se casa y anula en la parte que se refiere a las costas, para dictar otra más ajustada a Derecho. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Salvador, María Angeles, María Antonieta y María Milagros, contra la mencionada sentencia. Se les imponen las costas de su recurso y la pérdida del depósito.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa Rollo nº 141/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 9/1997 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, seguida por delito continuado de estafa contra Ángela, con dni nº NUM002, nacida en Durango el 14/09/1943, hija de José y de Felisa, y contra Esteban, con dni NUM003, nacido en Durango el 04/10/1938, hijo de Jesús y de Cecilia, dictó Sentencia nº 48 de fecha 24/03/2004 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluida la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo en materia de las costas. Conforme al fundamento jurídico 8 de la anterior sentencia de esta Sala, la condena en costas a Ángela ha de limitarse a una cuarta parte de las de la instancia.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia tal y como fue aclarada, se condena a Ángela al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia, y se declaran de oficio las restantes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.