STS 627/2005, 13 de Mayo de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3061 |
| Número de Recurso | 614/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 627/2005 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el acusado particular Daniel y los condenados Luis Francisco y Mauricio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fecha 5 de febrero de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Daniel , representado por el procurador Sr. Calleja García y Luis Francisco y Mauricio , representados por el procurador Sr. Fernández Múgica y como recurridos Héctor y Donato representados por el procurador Sr. Calleja García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de San Sebastián instruyó procedimiento abreviado número 112/2003, a instancia del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares Daniel e Gerardo por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Héctor , Donato , Luis Francisco y Mauricio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2004 con los siguientes hechos probados: "Los acusados Luis Francisco y Mauricio , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los socios de las mercantiles Albañilería y Pintura Peña, S.L., de Inversiones Iza Ona, S.A. y de Inmobiliarias Coromoto, S.L., esta última escriturada el día 20de septiembre de 1.999, sin que ninguna de tales empresas estén inscritas en el Registro Mercantil y teniendo como único objeto social la entidad Inversiones Inmobiliarias Coromoto,S.L., la adquisición y venta de bienes inmuebles.- Ambos acusados, de común acuerdo y aparentando una solvencia empresarias inexistente, planearon contratar con las personas que a continuación se relatan la realización de una serie de obras de rehabilitación en sus viviendas, en el fin de cobrar anticipadamente el importe presupuestado por las mismas para, con posterioridad, no proceder a su ejecución y obtener así un beneficio personal. Así pues: Sobre el mes de abril de 1.999 d. Gerardo , contactó con el acusado Luis Francisco a través de la publicidad buzoneada por los acusados y, tras ser visitada la vivienda de aquél por Luis Francisco , éste le presenta a Gerardo un presupuesto de fecha 13 de mayo de 1.999 y por importe total 3.167.322 pesetas, acordando el comienzo de las obras a finales del mes de junio, con un plazo aproximado de duración de las mismas de tres meses. El acusado Gerardo , de forma insistente, la financiación de la obra sin intereses con la entidad Banco Santander, S.A., mediante la suscripción, para ello, de una póliza de crédito denominada "a plazo comercio".- Verificado el cobro del importe presupuestado, mediante el ingreso en el Banco Santander, S.A., efectúa en la cuenta abierta del acusado Mauricio , los acusados se desentendieron del cumplimiento de la obligación asumida de ejecutar las obras, y no volvieron a realizar ninguna actividad de las contratadas quedándose con la suma percibida. Actualmente, se han iniciado actuaciones judiciales por parte del Banco Santander S.A. núm. 7 de Gros, en la que se tramitaron las mismas, y conocía a los anteriores acusados por ser clientes de la citada sucursal y prescriptores de la entidad bancaria, sin mantener ningún tipo de relación personal con los mismos. El acusado Héctor , el tiempo de recibir la solicitud de crédito de Daniel , rellenó los datos del impreso relativos a la identificación del Comercio que tampoco habían sido rellenados por el representante legal de la mercantil Inversiones Inmobiliaria Cromoto, S.L., sin "modus operandis" de los acusados Luis Francisco y Mauricio , ni obtenido beneficio alguno por ello.- De igual modo, durante el transcurso de los hechos anteriormente relatados, el acusado Donato era el representante legal de la entidad Banco Santander, S.A., sin que conociera a ninguna de las demás partes intervinientes, ni participara personalmente en la formalización de las pólizas de autos, al haber sido autorizados los créditos relativos a las mismas a través del sistema informático evaluador existente en Bilbao."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolvemos a Héctor y Donato de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil que se les imputan.- Condenamos a Luis Francisco y Mauricio , como responsables criminalmente en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, en su subtipo agravado atendida la situación económica de la víctima o de su familia, ya definida, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6ª y 74.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con multa de siete meses, a razón de una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las 2/5 partes de las costas devengadas en este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, y a que indemnicen solidariamente, vía de responsabilidad civil, a D. Gerardo en la cantidad de 24.280,89 euros, y a D. Daniel en la cantidad de 9.165,43 euros.- Debemos declarar y declaramos de oficio las 3/5 partes de las costas devengadas en el presente procedimiento."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusador particular Daniel y por los condenados Luis Francisco y Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Daniel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuicimiamiento Criminal; por vulneración de los artículos 248 en relación con el artículo 28.2 del Código Penal.- Tercero: Infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal.- Cuarto. Infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 110 del Código Penal.- Quinto. Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 120.4º del Código Penal .
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- La representación de los recurrentes Luis Francisco y Mauricio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de ley, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.- Segundo. De forma subsidiaria, por aplicación indebida de las circunstancia 6ª, del artículo 250.1 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal, partes entre sí y parte recurrida de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de mayo de 2005.
Recurso de Daniel
Se ha denunciado predeterminación del fallo, porque -se dice- en la sentencia figuran como hechos probados valoraciones que no tienen ese carácter. En concreto, se cita textualmente la parte del texto donde se afirma: "sin que el acusado Héctor hubiera intervenido en el 'modus operandi' de los acusados Luis Francisco y Mauricio , ni obtenido beneficio alguno de ello".
Pues bien, tiene y no tiene razón el recurrente. Lo primero, porque, en efecto, el aserto transcrito expresa una valoración de la sala, pero valoración de datos probatorios, en el curso de un proceso inferencial que, atribuyendo calidad convictiva a algunos de éstos, lleva a la conclusión de tener ciertos hechos como probados. Lo que constituye un tratamiento de la información obtenida en el juicio que no sólo es correcto, sino el único posible. Por lo demás, lo que dice la sala al expresarse de ese modo es que Daniel no realizó ninguna acción de las que -luego tratadas como delictivas- se atribuyen a los hermanos Luis Francisco Mauricio .
Y es por lo que, como se ha anticipado, al fin, el recurrente no tiene razón, ya que el tribunal, con ese modo de operar, que es propiamente descriptivo, se mantiene en el plano del relato de lo sucedido en las relaciones entre los implicados en las vicisitudes contractuales que dieron lugar a la causa. Con carácter previo a su apreciación en derecho. Por tanto, el motivo no puede acogerse.
Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de lo que disponen los arts. 248 y 28,2 Cpenal. El argumento es que en los hechos probados se registra la realización de una conducta delictiva por parte de Héctor y de Mauricio , como representantes de Banco de Santander, en la calidad de cooperadores necesarios en el delito de estafa, que se habría cometido mediante la utilización de un producto de esa entidad. Ello debido a que el primero, como director de la agencia, tramitó la solicitud de crédito y la dio curso, avalando la solvencia moral de los hermanos Luis Francisco Mauricio , participando también en la confección del documento correspondiente.
Pero el relato de hechos de la sentencia, al que es preciso atenerse, puesto que el motivo a examen es de los destinados a cuestionar defectos de subsunción, no presta base a ese modo de razonar. En efecto, lo allí descrito es una primera relación entre el que ahora recurre y Luis Francisco , en la que pactan la realización de la obra; acompañada de la propuesta de una fórmula bancaria de financiación por parte de éste, que fue aceptada. Y, ya en la formalización de la misma, lo que se atribuye a Héctor es la inclusión de determinados datos en un impreso. Circunstancia que, como la de informar favorablemente acerca de la solvencia de los hermanos Mauricio Luis Francisco a tenor de su conducta en tanto que clientes de la entidad, carece por completo de relevancia criminal. Y no se diga la de Donato , director del departamento de créditos al consumo del Banco de Santander, que ni conocía a los que contrataron ni medió en su relación con aquél.
Así, no sólo es que el tribunal concluya como lo hace, describiendo un modo de operar de Chueca y Donato totalmente externo y ajeno al núcleo del actuar delictivo; es que, además, cuenta con una información de procedencia testifical que es francamente expresiva. Es la de la testigo Sra. Angelina , conocedora del proceder de los hermanos, por haber contratado con ellos, que pudo comprobar su preferencia por un producto financiero del Banco de Santander, pero también su falta de interés porque la adquisición del mismo se produjera en la sucursal dirigida por Héctor .
En consecuencia, las acciones realizadas por este último y por Donato , descritas en los hechos, carecen de toda relevancia criminal; y, asimismo, es patente que la sala ha llegado a la conclusión que expresa a partir de datos probatorios que la avalan de forma incuestionable.
Lo aducido es también infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en este caso por inaplicación de los arts. 390,1 y 392 Cpenal. El argumento es que Héctor añadió a la póliza datos que el recurrente había dejado voluntariamente en blanco, lo que constituye una alteración de ese documento.
Pero como bien señala el Fiscal, una vez que Donato había decidido contratar con los hermanos Mauricio Luis Francisco y optado por la fórmula de financiación que consta, consignar, como hizo Héctor , en el espacio en blanco correspondiente, la identidad del comercio al que el préstamo tendría que ser entregado, no es una actuación autónoma, sino la simple cumplimentación de un trámite necesario meramente burocrático, cuyo contenido estaba totalmente predeterminado en los citados acuerdos y en las bases del negocio bancario, que el que ahora recurre admite que, como es obvio, conocía.
Lo aducido es igualmente infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por inaplicación del art. 110 Cpenal. El precepto que se dice infringido precisa los planos en que se mueve la responsabilidad civil asociada a la condena por un delito o falta, e desarrollo del precepto del art. 109 Cpenal. Por tanto, la eventual aplicación de uno y otro está rigurosamente subordinada a la previa producción de un fallo condenatorio, que aquí, con toda razón, en el caso de los empleados del banco, no se ha producido. Es por lo que el motivo carece ostensiblemente de viabilidad.
Por la misma vía, lo objetado en este caso es infracción del art. 120,4 Cpenal. El argumento es que la sentencia declara que los hermanos Luis Francisco Mauricio eran prescriptores del Banco de Santander, esto es, personas autorizadas por éste a ofrecer sus productos. Y, no obstante, no se extienden las consecuencias de su delito a esta entidad.
Se objeta por los recurridos, con razón, que la suscitada es una cuestión nueva, pues en las conclusiones definitivas el recurrente no solicitó la declaración de responsabilidad civil del Banco de Santander. Esto sólo, es razón para desestimar el motivo, pues el asunto no fue objeto de debate en el juicio y se plantea ahora a este tribunal como en primera instancia.
Pero es que, además, como ya se ha hecho ver, la actuación propiamente delictiva de los condenados discurrió al margen del banco, y se instrumentó mediante el contrato de arrendamiento de obra fraudulento, al que la entidad bancaria y sus empleados fueron totalmente ajenos. A esto debe añadirse que la relación de los Mauricio Luis Francisco con el Banco de Santander carecía de la menor organicidad, concretándose en una forma de clientela, cualificada, si se quiere, pero que no hacía de ellos "empleados o dependientes" y tampoco "representantes o gestores" del mismo. Es por lo que este motivo tampoco es atendible.
Recurso de Luis Francisco y Mauricio
Se ha alegado error en la apreciación de la prueba y con ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia. (art. 24 CE).
El argumento es que lo único producido sería un incumplimiento contractual. Por otra parte, se dice, no existe prueba alguna dirigida a constatar la situación de la empresa cuando negoció con los denunciantes y si contaba con medios para realizar su actividad en el tráfico mercantil, cuando lo cierto es que era solvente, porque lo dicen no sólo los querellantes, sino el propio Banco de Santander. Además, el hecho de que las sociedades no figuraran inscritas no es un indicio de criminalidad. No se ha acreditado que en el momento de contratación los ahora recurrentes no dispusieran de medios para hacer frente a sus compromisos, sino que esta situación fue debida a circunstancias posteriores. Que es por lo que, en definitiva, hay que concluir los hermanos Luis Francisco Mauricio , cuando menos en el momento inicial, mostraron una actitud tendente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo que excluye el engaño.
La objeción de error en la apreciación de la prueba no puede entenderse formulada en sentido técnico (art. 849.2º Lecrim), puesto que en el planteamiento del recurso no consta ninguna referencia a documentos. Y lo mismo debe decirse de la que se cifra en la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no se dice en qué habría podido consistir ésta, no consta que los acusados se hubieran visto privados de la posibilidad de alegar y contradecir, y es patente que la sentencia está seriamente argumentada en todos los planos, de hecho y de derecho.
Por tanto, hay que entender que lo que se cuestiona es la corrección en el uso del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. Y en este punto, y más concretamente, lo suscitado es una cuestión de rigor en la inferencia del tribunal a partir de los datos emergentes del cuadro probatorio, minuciosamente analizados en el quinto de los fundamentos de derecho.
Un examen de esa área de la sentencia en relación con lo que resulta del acta de la vista, pone de relieve que existen elementos de juicio que, bajo de la apariencia de aptitud técnica de los hermanos, como empresa, para cumplir con sus clientes, había una manifiesta incapacidad, acreditada por la falta de cualificación de Luis Francisco ; la carencia de medios idóneos, y no en razón de una sustracción, sino porque incluso los que se dice sustraídos habrían sido manifiestamente insuficientes para realizar obras como las asumidas; la circunstancia del recurso sistemático a subcontratas, y la utilización de personal francamente inadecuado (según consta por fuente testifical); la insistencia en recibir de forma anticipada el importe de las obras, a despecho de la posible evolución de las mismas; el dato de la contratación de la obra en la vivienda de Daniel , cuando aún no habían iniciado la ejecución de las de Gerardo ; la constitución de otra sociedad con aportación de fondos, cuando ni habían ejecutado las obras en la vivienda de este último ni le habían devuelto el importe de su préstamo.
Es claro que estos y otros datos, sobre los que la sala discurre con pormenor, todos bien acreditados, son francamente indicativos de que los acusados, ya en el punto de partida de su actividad como contratantes, se hallaban en una situación objetiva de incapacidad profesional y técnica para hacer frente a las obligaciones que sistemáticamente contrajeron. Pues en efecto, los medios disponibles y los puestos en juego nunca hubieran servido para llevar a término las obras comprometidas. Dato éste que encaja perfectamente en el plano lógico con el interés acreditado por obtener el pago de sus clientes de forma que no pudiera resultar condicionado al curso de los trabajos.
En consecuencia, la conclusión del tribunal, en el sentido de que existió una forma de actuar directa y exclusivamente orientada a crear una apariencia de solvencia técnica y empresarial que no guardaba relación con los medios y posibilidades objetivas de los acusados para cumplir sus obligaciones en ambos planos, es insostenible. Por ello, hay que entender que la sala, en su apreciación del resultado de la prueba, hizo un uso correcto de la presunción de inocencia como regla de juicio y el motivo desestimarse.
Se ha alegado, también como infracción de ley, que no sería aplicable la circunstancia 6ª del art. 250.1 Cpenal, debido a que no resulta acredita la precariedad de la situación económica en el caso de Gerardo , como consecuencia de la actuación de los recurrentes.
Pero la objeción no se sostiene, cuando, como consta en los hechos, es un dato cierto que aquél se vio obligado a vender la propia vivienda, no rehabilitada a causa del incumplimiento penalmente antijurídico de los Mauricio Luis Francisco . Y tuvo que hacerlo, precisamente, para hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de ese recusable modo de operar de éstos.
III.
Desestimamos los recursos de casación interpuestos, de un lado por la representación de Daniel , y de otro, por la de Luis Francisco y Mauricio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 5 de febrero de 2004 dictada en la causa seguida por delito de estafa.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 31 de Enero de 2006
...en los términos en que doctrinal y jurisprudencialmente viene siendo establecido de forma pacífica y reiterada (sirva por todas la STS de 13.05.05 ), deben referirse a la construcción, venta o reparación integral de las mismas, como domicilio o morada familiar, y en el presente hecho es la ......