STS, 9 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona incoó D.P. nº 5057/96 contra Jose Antonio por Delito continuado de Apropiación Indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Jose Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de enero de 1993 por los delitos de apropiación indebida y estafa, a sendas penas de un años de prisión menor, en el mes de julio de 1996 regentaba en calidad de DIRECCION000 , la entidad "DIRECCION001 .", dedicada a lla intermediación en la compraventa de bienes inmuebles, y en tal calidad, recibió de Narciso y Susana la cantidad de 300.000 pesetas el día 11 de julio del referido año, y 1.100.000 pesetas el día 16 del mimos mes y año, todas ellas en concepto de "paga y señal" para la adquisición de la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM001 de Barcelona, propiedad de Fermín , quién posteriormente decidió no vender el mismo, por lo que la operación de compraventa no llegó a realizarse, sin que el acusado haya devuelto a los iniciales compradores la suma recibida, que ingresó en la cuenta de la entidad y utilizó para fines propios.- Igualmente el acusado, en la calidad anteriormente indicada, y en los primeros meses del año 1996, intervino como intermediario en la venta de la vivienda sita en al calle DIRECCION003 nº NUM002 , piso NUM003 puerta NUM001 de Barcelona, propiedad de Agustín , recibiéndo el acusado del comprador Lorenzo , una cantidad de dinero que debía entregar al vendedor como parte del precio de la compra, de la cual retuvo 400.000 pesetas que lejos de entregarlo al Sr. Agustín , no lo hizo, disponiendo de dicho dinero en su propio beneficio, de los cuales ha entregado con posterioridad la suma de 100.000 pesetas.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Jose Antonio como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Alexander y Susana Gajón (1.400.000) y a Agustín en la suma de trescientas mil pesetas (300.000).-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Jose Antonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes.

Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes.

Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes.

Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes.

Por quebrantamiento de forma, acogido al nº 4 del art. 850 de la L.E.Cr., que estipula como motivo de casación la desestimación de cualquier pregunta capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio.

Por quebrantamiento de norma legal, acogido al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, dados los hechos declarados probados en la sentencia.Cita como precepto infringido el art. 252 del C. Penal.

Por quebrantamiento de norma legal, acogido al nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, dados los hechos declarados probados en la sentencia. Cita como precepto infringido el art. 24 C.E.

Por quebrantamiento de norma legal, acogido al número 1º del art. 849 de la L.E.Cr., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, dados los hechos declarados probados en la sentencia. Denuncia incorrecta estimación de la agravante de reincidencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de enero de 2.001.

El primer Motivo del Recurso formalizado en representación del condenado como autor de un Delito continuado de Apropiación Indebida con la agravación de reincidencia, toma -al igual que los tres que le subsiguen- el cauce del nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma "por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que se consideran pertinentes."

Estima quien recurre que la propuesta como prueba anticipada en su escrito de calificación provisional y que fue denegada por auto del Tribunal de 29-6-98 por no tener tal carácter, determina el quebranto formal denunciado.

En el caso concreto, el hecho objeto de la prueba propuesta como anticipada consistía en que una empresa de tasación de inmuebles (Eurotasa) certificase que realizó la tasación del inmueble por encargo del perjudicado a efectos hipotecarios. Pues bien, aparte de que la meritada acreditación postulada no tiene el carácter de prueba anticipada, su pertinencia tampoco fue declarada porque sí el juicio sobre la procedencia de una prueba descansa en la relevancia jurídica del hecho que constituye el tema "probandi" en relación con el tipo penal aplicable o aquellas circunstancias que excluyen o modifican la responsabilidad criminal, obvio resulta concluir que la solicitada no tenía tal carácter ya que el extremo sobre el que versaba podría demostrar únicamente la efectiva y seria intención del Sr. Alexander de adquirir el piso, pero carecía de influencia sobre el hecho enjuiciado consistente en que el acusado se quedó con la cantidad que había recibido en concepto de señal y parte del precio de quien tenía intención de comprarlo. Si a ello se añade que la admisibilidad de una prueba como anticipada está sometida al criterio de la imposibilidad de su práctica en el juicio, tratándose en este caso de la simple ratificación de un documento obrante en autos que teóricamente podía realizarse sin dificultad en el plenario, no cabe sino homologar la decisión jurisdiccional denegatoria y, consecuentemente, rechazar el Motivo.

Igual suerte ha de correr el correlativo apartado recurrente en el que se plantea una nueva censura de quebranto de forma por denegación de prueba.

En este supuesto la prueba propuesta consistía en que se reclamase del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona el procedimiento de desahucio de " DIRECCION001 ". Ante tal pretensión y finalidad basta acudir el ya expresado criterio determinante de la pertinencia para ratificar el rechazo de la postulación probatoria denegada, puesto que el que la referida sociedad "DIRECCION001 " fuera demandada de desahucio del local que ocupaba, ninguna relación tiene con el hecho de que el acusado se quedara con el dinero que recibía de los clientes como precio de la compraventa inmobiliaria en que mediaba.

También el tercero de los Motivos se utiliza para denunciar idéntico quebranto de forma que sus precedentes al estimar su promotor que la negativa de la Sala de suspender el juicio ante la incomparecencia del testigo Tomás fue injustificada.

La reiteración impugnativa que evidencia esta nueva censura parece exigir un recordatorio de la doctrina constitucional y praxis jurisprudencial emitida en torno a tal vicio "in procedendo". Como ha señalado el Tribunal Constitucional "la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye «thema decidendi» para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal" (S.T.C. 10/4/85), lo que es distinto de la eventual relevancia que a la postre pueda tener la diligencia denegada una vez practicada la propuesta y admitida.

Esta Sala viene exigiendo con reiteración que la prosperabilidad de este motivo está sujeta a las siguientes condiciones:

1. haber sido propuesta la prueba de que se trate conforme y de acuerdo con las normas procesales atinentes al caso;

2. que la pertinencia sea deducible en el doble aspecto material y funcional, es decir, la prueba debe ser también posible;

3. es preciso igualmente la manifestación de su contenido como medio de apreciar el fondo de la pertinencia;

y d) debe constar la oportuna protesta frente a la denegación que equivale a una declaración de voluntad excluyente de la renuncia a la misma o del consentimiento por lo resuelto por el Tribunal.

También debe subrayarse, por no repetida menos relevante, que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo señala que el derecho mencionado más arriba no tiene contenido absoluto e incondicionado, sino que el órgano judicial puede valorar, para su inadmisión, la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, entendiendo "por necesidad la susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida".

El hecho de tener por cumplidas las exigencias formales atinentes a la proposición y protesta no por propician sin más el acogimiento del Motivo, ya que, si las preguntas que se proyectaba hacer al testigo no comparecido se referían a si el Sr. Fermín tenía o no intención de vender el piso y si la tasación se hacía en vista de una hipoteca para el Sr. Alexander , resulta evidente su instranscendencia pues si lo que importa es que el acusado recibió 1.400.000 pesetas que debió hacer llegar de modo inmediato al vendedor y no solamente no dio ese destino a la cantidad recibida, sino que después no la ha devuelto a pesar de no realizarse la venta, quedándose definitivamente con dicha suma, tal esquema fáctico -descriptivo del comportamiento realmente enjuiciado- no sufriría merma o modificación por lo que pudiera decir una persona que intervino exclusivamente en la tasación de la finca. De ahí la innecesariedad de tal interrogatorio y la carencia de fundamento del Motivo que, por lo mismo, se rechaza.

El fracaso del correlativo apartado recurrente -también acogido al nº 1 del art. 850 de la L.E.Cr.- con el fin de denunciar quebranto formal "por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes", igualmente ha de producirse al ser una pura reiteración de la formulación impugnativa del segundo de los Motivos y referirse a idénticos documentos como eran los relacionados con el juicio de desahucio núm. 629/96-E, del Juzgado de Primera Instancia n º35 de Barcelona. Por ello nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución para, sin necesidad de inútiles repeticiones argumentales, justificar su anunciada desestimación.

El quinto Motivo se acoge a la vía del nº 4 del precitado art. 850 para denunciar quebrantamiento de forma como consecuencia del veto de la Presidencia del Tribunal a determinadas preguntas formuladas a testigos propuestos por la defensa del acusado.

Conviene precisar que sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La convicción acerca de la necesidad de la prueba se acrecienta y asciende en su relevancia cuando de suspender la tramitación del juicio se trata. Pues bien, en el presente supuesto, examinada el acta del juicio, sólo aparecen dos preguntas vetadas realizadas por el defensor del acusado al testigo Alexander y, si bien es cierto que el art. 659 L.E.C. establece que "los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria d las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran", no lo es menos que tiene declarado esta Sala que "deben entenderse inicialmente pertinentes aquellas preguntas correctamente propuestas que sean congruentes con los puntos debatidos, debiendo rechazarse las que no puedan influir en el fallo definitivo." De ahí que si la primera pregunta se refería a si el testigo presentó la denuncia sin antes haber reclamado su dinero al acusado, cabe decir que fue rechazada concretamente como impertinente, porque el testigo había mencionado reiteradamente las manifestaciones del acusado ante sus reclamaciones del dinero, y resulta evidente que no se relacionaba con la ejecución del hecho imputado, al igual que no ofrece dudas la impertinencia de una pregunta dirigida al testigo para que dijera si presentó la denuncia porque un familiar suyo era policía.

Por todo ello, el Motivo -al carecer de fundamento- es desestimado.

El Motivo sexto se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar infracción, por aplicación indebida, del art. 252 del C. Penal.

Respeto integral al relato de hechos probados es la exigencia de inexcusable cumplimiento a la hora de justificar un censura de "error facti", de suerte que si el desarrollo de aquélla discurre por derroteros alternativos basados en referencias no comprendidas en el "factum" o residenciadas en hipótesis descriptivas diferentes a la constatada en la primera premisa del silogismo judicial, habrá de rechazarse inexcusablemente tal denuncia casacional.

Esto es lo que ocurre en el supuesto ahora examinado, dado que -como destaca el Ministerio Público- las alegaciones que realiza la digna representación del recurrente en el desarrollo del Motivo son ajenas a la narración que se hace en la sentencia con valor de hecho probado. Más, en todo caso, la argumentación expuesta tampoco conduciría a la conclusión de que se ha aplicado indebidamente el referido precepto sustantivo. El acusado recibió 1.400.000 de pesetas en concepto de señal y pago por la compra de un determinado piso, por tanto, si la recepción de esa cantidad se hizo con una finalidad concreta, no cabe aducir en descargo de la responsabilidad asumida por aquél, que los gastos propios de la intermediación como negocio fueran imputables y descontables de la cantidad recibida, dado que ésta tenía un destino claro y predeterminado, ya que en la mediación inmobiliaria no cabe confundir la propia "comisión" que representa la retribución propia de la gestión, con las cantidades que se reciben en ejecución del negocio jurídico realizado, como es el precio o un aparte alicuota del mismo en la compraventa, en tanto que dichas sumas se reciben para hacerlas llegar a otras personas. De ahí que debamos ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

El séptimo apartado del Recurso, también se acoge al nº 1 del art. 849 de la Ley Procesal para denunciar violación del art. 24 de la Constitución (derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas) como consecuencia de haberse aplicado la agravante de reincidencia.

Alega quien recurre que la razón para que se haya podido estimar la agravante de reincidencia es la larga duración de un proceso anterior -la causa 16/85 del Juzgado de instrucción de Hospitalet de Llobregat- que terminó por sentencia firme de 29- 1 93.

La cuestión planteada, -una vez examinadas las actuaciones- no consta que se discutiera en la instancia, ya que lo alegado fue que "no concurren circunstancias, porque ya han prescrito los antecedentes penales que pudieran gravar a mi defendido, con el paso del tiempo, de acuerdo con la normativa del nuevo Código Penal" (escrito de defensa, Tomo 2º del Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona), quedando así sustraída al debate contradictorio que resulta presupuesto ineludible para el acceso al trance casacional. Más aun cuando entendiéramos -reduciendo al mínimo las exigencias formales de este Recurso extraordinario- que la situación "per saltum" es inexistente, no por ello cabe acoger la pretensión recurrente ya las supuestas dilaciones indebidas de un proceso determinado no pueden ser alegadas para impugnar una sentencia dictada en otro proceso distinto, y porque la comprobación de si las dilaciones fueron indebidas o, por el contrario, estuvieran justificadas e, incluso, pudieran ser imputables a la propia parte que ahora las alega, sólo podría hacerse examinando el proceso en que supuestamente se han producido, lo cual no es posible verificar en este trance.

También a través del art. 849-1º de la Ley Rituaria citada se formaliza el último Motivo del Recurso, para insistir - en este caso desde la perspectiva de legalidad ordinaria- en la denuncia como incorrecta de la estimación de la agravante de reincidencia.

El recurrente tacha de ambigüedad las concreciones de la combatida para poder apreciar la agravante cuestionada. En todo caso, podría hablarse de una incorrecta ubicación de los datos precisos para sustentar dicha aplicación, pues no cabe duda que el contenido del fundamento jurídico tercero de la recurrida tiene naturaleza fáctica más propia del relato de hechos probados, lo cual permite su integración en éste sin merma de su virtualidad o, lo que es más, con eficacia para alcanzar la plenitud descriptiva exigida por una ya consolidada praxis jurisprudencial a la hora de posibilitar la estimación de la reincidencia.

De dicha tarea integradora resulta que lo descrito en la combatida es que el acusado fue condenado en sentencia firme de 29 de enero de 1.993 por los delitos de apropiación indebida y estafa a dos penas de un años de prisión por las que se les concedió el beneficio de la condena condicional en fecha 5 de marzo de 1.993, que fue revocado en fecha 6 de abril del mismo año, de suerte que si la acción punible ahora enjuiciada se reabrió en julio de 1.996, no habrían transcurrido los dos años precisos para la cancelación de los antecedentes penales (art. 136-1º del C. Penal) pues, tanto si no estimara revocada la remisión condicional, el término " a quo" para computar la prescripción de la reincidencia hubiera sido 5-111-95, como si se considera revocado el beneficio, el término " a quo" hubiera sido el 29-1-95, fecha de extinción como mínima de la pena de cumplimiento, según destaca el Ministerio Fiscal en su informe.

Por todo ello, el Motivo también se rechaza.

III.