STS 2016/2001, 2 de Noviembre de 2001

PonenteCALVO RUBIO, JOSE APARICIO
ECLIES:TS:2001:8535
Número de Recurso4464/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2016/2001
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado como recurrente Marco Antonio y por Carlos Alberto y otros como parte recurrida, contra sentencia de 29 de septiembre de 1999, dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Tercera, que le condenó, por delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. D. Esther Rodríguez Pérez y la parte recurrida D. Carlos Alberto y otros por el procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas con el número 5111 de 1996, contra el acusado Marco Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado: El acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales es administrador, desde el año 1994, de la entidad "DIRECCION000 ." con domicilio social en el número NUM000 de la Avenida DIRECCION001 de esta ciudad, publicando durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de dicho año diversos anuncios en los medios de comunicación, relativos a la promoción en régimen de comunidad de chalets, que habían de construirse en el área U-69/7 del Barrio de DIRECCION002 (Zaragoza) cuyo texto era el siguiente ¡CON ESTE PRECIO AHORA O NUNCA! DIRECCION002 . chalets a su medida (en Régimen de comunidad) viviendas de 110 a 226 m2. Con Jardín privado desde 100 hasta 300 m2. Desde 11.500.000 ptas. Mínima entrada. 70% hipoteca a 15 años".

    Dicha publicidad motivó que varias personas se interesaran por los mismos, entregándoles el acusado u otros social del " DIRECCION000 ." los planos de los chalets, así como la lista de precios de cada uno de ellos, que variaban en función de su superficie, y la memoria de calidades.

    El día 10 de febrero de 1995 se constituyó la "Comunidad Civil de Propietarios DIRECCION003 " en escritura pública otorgada en la Notaría de D. Javier Dean Rubio, encomendándose la gestión de la promoción inomibiliaria a la entidad de la que el acusado era administrador solidario, con amplios poderes.

    El día 27 de marzo de 1995 la entidad gestora procedió a abrir la Cuenta número NUM001 en la oficina principal de Ibercaja de la que era titular la "Comunidad de Propietarios DIRECCION003 " que desde su apertura se dotó exclusivamente con las aportaciones de los miembros de la Comunidad, no ingresando en ella el acusado 4.639.032 (CUATRO MILLONES SEISCIENTAS TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y DOS) pesetas que era la diferencia del total de lo aportado por los comuneros antes de la apertura de dicha cuenta 12.125.212 (DOCE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL DOSCIENTAS DOCE) pesetas y los gastos efectuados hasta dicha fecha 7.486.180 (SIETE MILLONES CUATROCIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA) pesetas. Dicha cuenta fue abierta con saldo "0" (CERO) pesetas, sin ingresar en ella la cantidad anteriormente señalada.

    Con fecha 10 de noviembre de 1995 el acusado libró el cheque al portador número NUM002 por importe de 1.000.000 (UN MILLON) de pesetas, contra la cuenta corriente de la Comunidad DIRECCION003 que fue ingresado en la cuenta de otra comunidad que administraba ("Comunidad civil de propietarios DIRECCION004 "), que ninguna relación había mantenido con la titular de la Cuenta, aprovechándose de los poderes que le habían otorgado los comuneros para librar talones a cargo de la cuenta corriente de la que era titular la "Comunidad Civil de Propietarios DIRECCION003 ".

    Los integrantes de la "Comunidad Civil de propietarios DIRECCION003 " habían entregado a los propietarios del terreno en el que se pretendía edificar la cantidad de 5.000.000 (CINCO MILLONES) de pesetas en garantía de que el contrato privado de permuta suscrito entre ellos con fecha 1 de marzo de 1995 se elevaría a escritura pública. Formalizando aval por un importe de 62.500.000 (SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTAS MIL) pesetas por los comuneros y DIRECCION000 . las anteriores propietarias del terreno devolvieron los 5.000.000 (CINCO MILLONES) de pesetas que habían recibido como garantía, siendo ingresada dicha cantidad en la Cuenta nº NUM003 del Banco Central Hispano de la que era titular "DIRECCION000 .", reteniendo el acusado dicha suma y no ingresándola en la Cuenta de la "Comunidad de Propietarios DIRECCION003 ".

    Ello determinó que el día 14-12-95 se celebrase Junta General extraordinaria de dicha Comunidad en la que se revocaron todos los poderes otorgados a Marco Antonio y a DIRECCION000 . .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos a Marco Antonio como autor responsable de un delito continuado de Apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 2 años 4 meses y un día de prisión menor y accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/2 de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular, así como a que abone a los perjudicados como indemnización de perjuicios 10.639.032 pesetas más los intereses legales.

    Lo absolvemos del delito de estafa del que era acusado.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez instructor.

    Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Marco Antonio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por incorrecta aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1973.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional contenido en el artículo 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim. por incorrecta aplicación del artículo 535 del Código Penal de 1973.

  5. - La representación de la parte recurrida Carlos Alberto y otros se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se denuncia en el primer motivo error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECr.

De acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa.

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

  3. ) Que a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E. Criminal.

Por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo ninguno de los documentos invocados evidencia error concreto de algún dato o elemento fáctico de la sentencia de instancia, de tal modo que el alegato que se hace por el recurrente no contiene rectificaciones puntuales sino una reinterpretación global de los documentos postulando, en definitiva, la sustitución por otros de los hechos declarados probados en la sentencia, presentando otro relato distinto que, como señala el Ministerio Fiscal, es un relato completo que no señala errores precisos en relación con el documento de que se deriva "sino que predica un error global, lo que excede del motivo utilizado".

Básicamente el relato que hace el recurrente destaca: a) el fallecimiento de su socio Sr. Carlos Alberto , que es el que actuaba como asesor financiero de las diferentes comunidades de propietarios, entre ellas la de los querellantes y era el encargado de aperturar las cuentas corrientes; b) las facturas de honorarios no fueron impugnadas por los comuneros; c) la revocación de poderes ; d) el favorable resultado final para los querellantes; e) el fracaso de las negociaciones con estos y, finalmente, y sobre todo, f) la falta de liquidación de cuentas, en la que volverá a insistir en el motivo segundo.

Ninguno de esos alegatos acredita error en la apreciación de las pruebas ni tiene fehaciencia para sustituir al relato fáctico que se critica: a) en la sentencia no se menciona para nada el fallecimiento del otro administrador del DIRECCION000 del que también era administrador el recurrente; b) la no impugnación de los honorarios no implicaría conformidad con los mismos sin que las actas digan expresamente nada al respecto, c) las pruebas a cuya revocación se alude y que imposibilitó que el DIRECCION000 continuara la gestión, se puntualiza que eran para la obtención de la licencia de obras d) si el resultado económico de toda la operación fue favorable a la Comunidad de Propietarios no justifica el déficit contable, y en definitiva, las conductas de apropiación descritas en los hechos probados; e) en nada afecta a dichos hechos probados que el recurrente hubiera llegado a acuerdos satisfactorios con otras comunidades de propietarios distintas de la de los querellantes, y f) la liquidación de cuentas no era indispensable, como se pretende, para estimar cometido el delito por el que ha sido condenado el recurrente, como se insistirá en el motivo siguiente. Este, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Se denuncia en el correlativo la infracción del art. 535 del CP de 1973, al amparo del art. 849.1º de la LECr.

Se aduce la inexistencia del delito de apropiación indebida pues fueron las circunstancias concurrentes, como el fallecimiento ya señalado en el motivo anterior, el impago de honorarios, la revocación de poderes de los querellantes y, sobre todo la falta de liquidación previa los que determinaron, y no el ánimo de apropiarse, los desajustes económicos entre las partes en el contexto de unas amplias relaciones de naturaleza civil y no penal.

La sentencia, sin embargo, en los hechos probados, intangibles por la vía elegida, precisa tres conductas concretas, calificándolas como delito continuado de apropiación indebida.

  1. ) La primera de ellas se contrae a que constituyéndose la Comunidad el 10-2-95 por escritura publica y existiendo con anterioridad a dicha constitución aportaciones de los que luego integraron la misma por un importe de 12.125.212 de pesetas que los futuros comuneros ingresaron en una Cta/ C. del Banco Central Hispano de la que era titular la entidad gestora " DIRECCION000 ." y pudiendo justificarse hasta la apertura de la Cuenta/Corriente a nombre de la Comunidad unos gastos de 7.486.180 de pesetas restaba, por tanto, la suma de 4.639.032 de pesetas que procedía de entregas de los comuneros, cuando se abrió la Cuenta en Ibercaja y cuya titular era la "Comunidad Civil DIRECCION003 ", el acusado la aperturó con saldo "0" (CERO) pesetas, no incluyendo dichos 4.639.032 pesetas.

    El acusado en el acto del juicio reconoce este extremo si bien, según la Sala de Instancia, trata de justificar que tal cantidad respondería al pago de honorarios, entregas a cuenta de los mismos y gastos profesionales, pero lo cierto es que no acreditó documentalmente, ni por ninguna prueba, la existencia de los hipotéticos honorarios, ni la razón por la que no se abrió con dicha suma la C/C de Ibercaja a nombre de la "Comunidad Civil DIRECCION003 ". Añade la Sala que dicha cantidad de 4.639.032 pesetas se nutrió de las aportaciones de los comuneros, y estaba afecta a un fin: la adquisición de la finca y realización de las obras de urbanización y edificación de las viviendas unifamiliares, objeto o fin que debería haber sido respetado por el acusado no existiendo causa alguna que justifique la detracción de la mentada suma.

  2. ).- Posteriormente el día 10 de noviembre de 1995 el acusado libró un cheque al portador por importe de 1.000.000 de pesetas contra la Cuenta Corriente de la "Comunidad DIRECCION003 " en la entidad IBERCAJA, ingresando dicho importe en la Cuenta de la "Comunidad Civil de Propietarios DIRECCION004 ", que también era gestionada por la empresa de la que era administrador el acusado, y con la cual ninguna relación jurídica tenía la "Comunidad Civil de Propietarios DIRECCION003 ". Ello queda acreditado por el extracto de movimientos de Ibercaja y por la certificación expedida por dicha entidad.

    De este modo, el acusado, valiéndose de los amplios poderes que le habían conferido los comuneros al tiempo de constituir la comunidad, destinó tal cantidad, a un fin distinto del encomendado, transfiriendo dichos fondos a otra c./c. de distinta titularidad, desviándolos del fin a que estaban destinados.

  3. ).- Los anteriores propietarios del terreno, restituyeron la suma de 5.000.000 de pesetas que había entregado a estos el acusado en representación de los comuneros, en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato privado de permuta.

    Posteriormente los propietarios ingresaron los 5.000.000 procediendo a devolverla o restituirla, en la Cuenta de la que era titular DIRECCION000 ., al formalizarse un aval en noviembre de 1995, que fueron ingresados en la c/c Banco Central Hispano, a nombre de dicho DIRECCION000 . Dicha suma se retuvo por el acusado que dispuso de la misma. No es admisible -razona la Sala- que dicha cantidad fuera retenida unilateralmente por el acusado a cuenta de unos honorarios devengados, ya que no justifica ni cuantifica con precisión cuales sean tales honorarios. De la prueba practicada se deduce que el acusado distrajo tal cantidad, asumiendo facultades dominicales, en perjuicio de los integrantes de la "Comunidad Civil de Propietarios DIRECCION003 ".

    Los hechos anteriores, según la Sala constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 535, en relación con el 528 y 529,7º y 69 bis del Código Penal de 1973.

    La continuidad delictiva se deduce al aprovechar el acusado una semejante o análoga dinámica comisiva, verificar una pluralidad de acciones u omisiones, que lesionan el mismo bien jurídico, con infracción del mismo precepto penal, en un aproximado entorno espacio-temporal (SS. T.S. 16-1, 10-1, 10-2, 17-5, 28-11, 20-12-84, 17-1, 17-4, 25-6, 20-9-85 y 10-3 y 6- 10-86). La Sala rechazó la calificación de estafa postulada por la acusación particular. Concurre el subtipo agravado del nº 7 del artículo 529 del Código Penal de 1973 dada la cuantía de la suma apropiada.

    3).- La calificación jurídico-penal de la sentencia de instancia Sala es plenamente acertada. Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo, lo que impide su inclusión en el delito de estafa -por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del C.P. operada por la L.O. 8/83 de 25 de junio- pero los hace subsumibles, sin duda alguna, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, en el llamado "tipo de infidelidad", lo que permite afirmar hoy, como con reiteración ha declarado esta Sala, que «en el art. 535 del C.P. derogado se yuxtaponían -como sigue yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status"», como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SS. 3-4-98, 17-10-98 y 840/2000 de 12 de mayo)

    1. )- Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado se verifica el carácter delictivo del comportamiento del recurrente y la acertada y correcta calificación de apropiación indebida que hace la sentencia impugnada, en su sólido análisis doctrinal y jurisprudencial, que evidencia la fragilidad de la pretensión impugnativa de que los hechos tienen carácter civil.

    En el delito de distracción del dinero que junto al de apropiación de cosas preveía el art. 535 del CP de 1973 y que se mantiene en el vigente en su art. 252, no se requiere un específico ánimo de enriquecimiento sino simplemente -como dijo la sentencia 1489/97, de 9 de diciembre- un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, que en este caso lo hubo de manera incuestionable y colma el tipo penal por el que fue condenado. (S 840/2000, de 12 de mayo).

    No es imprescindible, como tanto se ha insistido, que se practique siempre una liquidación previa para colmar el objetivo de apropiación indebida aunque la jurisprudencia de esta Sala así lo ha considerado en casos especiales por su excepcional complejidad pero no cuando, como aquí sucede, la deuda pendiente es clara (SS 173/2000, de 12 de febrero y 4-9-2001).

    El motivo ha de ser desestimado

TERCERO

Por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución garantizador del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

A esta Sala, como tantas veces se ha recordado, le corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, y de contenido incriminador, y practicada con todas las garantías para poder desvirtuar la presunción constitucional, como sucede en el presente caso con abundante prueba documental y testifical, e incluso, el propio reconocimiento del acusado que se limita en su impugnación a retomar el discurso desarrollado en el motivo primero sobre todas la vicisitudes de la Comunidad por él getionada, como señala el Ministerio Fiscal.

Su reinterpretación del relato fáctico y su valoración sobre los distintos datos que lo integran no puede sustituir al discurso valorativo del Tribunal de instancia, bien estructurado y fundado en este caso conforme a la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, suficiente para justificar el pronunciamiento de condena.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida aplicación del art. 535 del CP de 1973, articulándola con carácter subsidiario de los anteriores.

El argumento impugnativo es reiteración de los ya expuestos a lo largo del recurso insistiéndose fundamentalmente, una vez más, en que resultaba indispensable haber realizado una rendición de cuentas ya que el incumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver no era definitivo.

El motivo no puede prosperar, no sólo porque es reiterativo de cuestiones ya examinadas y desestimadas sino porque choca con la rotunda precisión de los hechos probados, como fueron la apertura de la cuenta corriente sin ingresar el activo que debía ingresar de 4.639.032 pts, ingresar un talón de 1.000.000 de pts de la Comunidad de DIRECCION003 a otra Comunidad que nada tenía que ver con dicha cantidad y no devolver 5.000.000 de pesetas, que como garantía habían recibido los propietarios de los terrenos donde se iban a edificar los chalets y que, a su vez, los habían devuelto al constituirse un aval que cumplía esa función de garantía. Tales hechos son perfectamente subsumibles en el art. 535 del CP de 1973 como hizo con acierto la Sala de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio como recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, con fecha veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo en las D.P. 5111/96, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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