STS, 12 de Enero de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:87 |
| Número de Recurso | 1286/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana, y como parte recurrida Gema (en concepto de Acusación Particular), representada por la Procuradora Sra. Martín Yañez.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, instruyó Sumario nº 1/98, contra Miguel , por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 26 de Mayo de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Se declara probado que el procesado Miguel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, venía conviviendo con Cristina y la hija de ésta, Gema , nacida el 26/10/82 en el piso sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Viladecans, tras haberlo hecho previamente en la poblacion de Olesa de bonesvalls. En diversas fechas no determinadas pero comprendidas entre 1992 y los meses de verano de 1997 el procesado, con propósito de saciar sus apetencias sexuales, realizaba con una frecuencia variable diversos tocamientos a la menor Gema a quien llegó a penetrar en repetidas ocasiones vaginalmente sirviéndose de un preservativo y eyaculando sin que conste que estas penetraciones se iniciasen antes de que la menor cumpliere los doce años ni tampoco que hubiese acompañado dichos actos invitándola a practicarle felaciones o conseguir penetraciones anales, siempre valiéndose Miguel del pretexto de proteger a la menor Gema frente a su madre y de darle su apoyo y protección en las tensas relaciones que existían entre ambas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Miguel como responsable en concepto de autor/a de un delito continuado de abuso sexual precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de CINCO AÑOS de prisión con su/s accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a la menor Gema a través de su legal representante en la suma de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 ptas.) indemnizaciones que devengarán el interés legalmente establecido en el art. 921 L.E.C.- Abónese para el cumplimiento de la/s pena/s privativa/s de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 850.1º de la LECriminal por denegación de diligencia de prueba declarada pertinente.
Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del artículo 182.2º del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 8 de Enero de 2001.
Por la representación legal de Miguel , condenado en la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 26 de Mayo de 1999 como autor de un delito de abuso sexual continuado en la persona de una menor a la pena de cinco años de prisión, se formaliza recurso de casación a través de dos motivos.
El primer motivo, por el cauce del error in procedendo del art. 850-1º por denegación de prueba propuesta declarada pertinente.
Dicha prueba se refiere a prueba documental consistente en fotocopia de una carta que le fue remitida al recurrente por una, al parecer, amiga de la menor víctima de los abusos de aquél, de cuyo contenido se derivaba que dicha menor había tenido una relación sexual con un joven, extremo que la menor había negado en la instrucción de la causa, junto con esta prueba se solicitaba también la testifical de la amiga, Claudia , si bien esta aparece propuesta expresamente "....con carácter provisional y para el caso de admisión de cualquiera de las pruebas de más documental que se proponen en V y VI orden....". Esta prueba documental V y VI eran precisamente la fotocopia de la carta y su cotejo con el original.
Al folio 82 consta el auto de admisión de pruebas en el que se rechaza la documental VI, lo que equivale a la admisión de la documental V, relativa a la fotocopia de la carta y también se admitió la testifical de Claudia , como se deriva de la causa de inadmisión de la documental VI relativa al cotejo con la carta original, ya que se admitía la testifical de la autora de la carta, esto es, de Claudia , aquietándose con tal pronunciamiento la defensa. En el Plenario no compareció Claudia y la representación del recurrente solicitó la suspensión de la Vista --folio 198-- a lo que no se accedió por estimarse la Sala suficientemente informada.
De la verificación de estos hechos puede declararse en primer lugar, que el recurrente al haber protestado en el Plenario ante la ausencia de la testigo por él propuesta, prueba que fue admitida, no accediéndose a la suspensión de la Vista, cumplió con el requisito habilitante del cauce procesal empleado de acuerdo con el art. 874-3º de la LECriminal, protesta que fue temporánea al verificarse en el Plenario tras la ausencia de la testigo, la petición de suspensión y la decisión de la Sala de no acceder a ella.
Ciertamente se está en presencia de una prueba pertinente, pero sobre este concepto hay que verificar la nota de que la prueba sea, además, necesaria, concepto que se relaciona como para provocar un cambio en la decisión de la Sala sentenciadora.
En efecto, como ya existe una consolidada doctrina de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, teniendo solo relevancia la denegación de la prueba, cuando esta produzca indefensión. En tal sentido y entre otras, podemos señalar las Sentencias de esta Sala 129/98 de 4 de Febrero, nº 1290/98 de 22 de Enero de 1999 y 1516/98 de 30 de Noviembre. En relación al Tribunal Constitucional pueden citarse las de 89/86 de 1 de Julio, 158/89 de 5 de Octubre, 89/86 de 1 de Julio, 212/90 de 20 de Diciembre, 8192 de 11 de Junio y 187/96 de 25 de Noviembre, y en relación al TEDH podemos citar las de 20 de Noviembre de 1989 --caso Kotovski--, y 27 de Septiembre de 1990 --caso Windisch--.
Ello supone que para que la petición del recurrente prospere debe de acreditarse la relevancia de la prueba denegada es decir además de su pertenencia ha de acreditarse su necesidad en un doble plano: a) demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y b) argumentar de modo convincente que la Resolución final del proceso podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia.
A partir de la doctrina expuesta, solo puede concluirse con la total desestimación del motivo en la medida que el recurrente no ha argumentado la necesidad de la prueba rechazada de modo convincente en ninguno de los dos sentidos expuestos.
En efecto si lo que se pretendía era acreditar que la menor víctima faltó a la verdad en el Sumario en lo relativo a las pretendidas relaciones mantenidas con un joven, de esa hipótesis no puede derivarse como nexo de causalidad mínimamente razonable que también hubiese faltado a la verdad en relación a los abusos sexuales a que fue sometida por el recurrente, y en tal sentido, la Sala sentenciadora argumenta convincentemente la verosimilitud que le ofreció el testimonio de la menor Gema , corroborada con otros datos como los resultados periciales minuciosamente detallados en la fundamentación jurídico segunda así como la corroboración con otros datos periféricos entre los que la sentencia cita a la tutora del centro escolar a la que acudía la menor.
Por otra parte, si lo pretendido por la defensa era acreditar la realidad de tales relaciones sexuales con el joven, ello nada obsta a que la menor, además, hubiese sido objeto de los abusos sexuales descritos en el factum.
Desde el doble enfoque expuesto se patentiza la falta de necesidad de la prueba y su falta de aptitud para poder variar el fallo ahora cuestionado. Todo ello no impide que esta Sala de Casación recuerde que en todo caso el Tribunal sentenciador debió haber justificado en la sentencia aquella desestimación de la suspensión acordada en el Plenario por la incomparecencia de la testigo, siquiera hubiera sido breve y concisamente.
En todo caso el motivo debe ser desestimado.
Como segundo motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º se denuncia como indebida la aplicación del art. 182-2º del Código Penal.
Se sostiene en el desarrollo del motivo que al haber aplicado el tipo agravado del art. 182-2º que recoge el supuesto de persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o condición --en la redacción originaria del Código Penal que es la aplicable al caso de autos--, y estar referido estos abusos a una menor de edad, y haberse aplicado el art. 181-3º que recoge una clara situación de prevalimiento que coarta la libertad de la víctima, se está valorando la condición de la menor edad en las fases sucesivas del enjuiciamiento, lo que supone una violación del non bis in idem.
La censura del recurrente solo podría prosperar si dicha situación de superioridad recogida en el art. 181-3º y que vertebra el prevalimiento estuviese fundamentada exclusivamente en la menor edad de la víctima pero un detallado análisis del factum de la correlativa fundamentación pone de manifiesto que en este caso se trata de dos situaciones autónomas. En efecto la Sala justifica el prevalimiento y por lo tanto la superioridad manifiesta que limitaba la libertad de la víctima en la protección que le dispensaba el recurrente a Gema frente a su madre y en el apoyo que le otorgaba ante las tensas relaciones existentes entre ellas, como se recoge en el factum, completándose con la argumentación --Fundamento Jurídico tercero-- de que el apoyo "inflexible" que Gema tenía del recurrente frente a su madre resultaba instrumentalizado por éste para obtener los actos sexuales perseguidos, situación que tiene una sustantividad autónoma.
Además, la Sala tiene en cuenta la menor edad de la víctima, dato que tiene una propia autonomía y que no está necesariamente incluida en la situación de prevalimiento estudiado antes, por ello concurre esta nueva circunstancia de agravación que tiene una naturaleza más objetiva que la situación de prevalimiento más claramente subjetiva al estar fundada en la relación personal agresor-víctima, y por tanto sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem.
El motivo debe ser desestimado.
De conformidad con el art. 901 procede la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Miguel , contra la sentencia de 26 de Mayo de 1999 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, recurrente y recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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