STS 823/2012, 30 de Octubre de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2511/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:823/2012
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE CONSPIRACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZACIÓN CRIMINAL. Se reclama contra la sentencia que condenó a los acusados como autores de un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño para la salud pública en cantidad de notoria importancia. Los hechos se refieren a que los seis condenados, los dos recurrentes y los cuatro que no han recurrido, se concertaron con unos individuos sudamericanos poseedores de cocaína para, de forma organizada, financiar con ellos una operación de entrega de cocaína la que sería recogida en alta mar, la que sería introducida para su venta en España a través de las costas de Galicia. Se está ante una organización criminal compuesta por varias personas, en las que ciertamente no hay un jefe pero sí un claro y diferenciado reparto de papeles o responsabilidades, aunque sea en plano de igualdad y no se observe una jerarquía. En tal sentido, en el factum se nos dice que uno de los recurrentes tenía los contactos con los sudamericanos propietarios de la droga, otros dos acusados eran los financiadores de la operación, otro de ellos fue el constructor y piloto del sumergible, otro coordinaba el operativo en un segundo plano (lo que supone un cierto plano inferior), y otro apareció como titular del velero Nadir III que se iba a utilizar, encargándose de las reparaciones y pertrechos necesarios para el fin al que se le iba a efectuar. No se hace lugar a los recursos de casación de los acusados. Se estima el recurso del Ministerio Fiscal.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Horacio y Obdulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. García Barrenechea y Sra. González Díez; siendo parte recurrida Jose Miguel , Alfredo , Demetrio y Hernan , representados por los Procuradores Sra. Nieto Bolaño, Sra. Fernández Pérez, Sr. De Diego Quevedo y Sra. Esquerdo Villodres.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, instruyó Sumario nº 1/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Miguel , Demetrio , Horacio , Obdulio , Alfredo y Hernan , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, que con fecha 1 de Septiembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Jose Miguel , Horacio , Demetrio , Hernan , Alfredo y Obdulio , de la forma que se expondrá, se concertaron con individuos sudamericanos poseedores de cocaína para, de forma organizada, financiar y coordinar la recogida en alta mar, para su introducción en España por las costas de Galicia, de una cantidad que no ha podido ser determinada de dicha sustancia, pero en todo caso superior a los 750 gramos puros.- Aquéllos exigieron a los titulares de la droga una contraprestación superior a la habitual en compensación por la mayor discreción del medio de transporte que se iba a utilizar, un artefacto semi-sumergible en el que iría la droga, dificultando, de tal modo, su detención.- Con dicho objetivo, Jose Miguel (también llamado " Gotico " y " Triqui " y Horacio (al que apodaban como " Sardina ", " Botines " o " Matavacas ") asumieron el compromiso de financiar económicamente parte de la operación.- Obdulio (alias " Chili ", " Raton " o " Cebollero ") actuaba de enlace con los sudamericanos, Córdoba y otro, que representaban en España al dueño de la droga, un individuo del que sólo se pudo averiguar que le llamaban Alfredo y que no ha podido ser identificado.- Por su parte, Demetrio (alias " Zanagollas ") se encargó de pertrechar y acondicionar los medios náuticos que emplearían para recoger y trasladar la droga hasta territorio nacional, a saber: -El referido artefacto semi-sumergible construido por él mismo, manejado por un solo ocupante, que portaría la droga de forma segura para evitar su detección.- El yate-velero llamado " DIRECCION000 ", con nº de folio ....-LA-....-.... , que acompañaría al anterior en su periplo sirviendo de apoyo.- Alfredo coordinaba todo el operativo en un segundo plano, para lo cual Demetrio le daba cuenta de todas y cada una de las gestiones que efectuaba. Existiendo una persona, por lo que se refiere al artefacto, que lo pilotaría en su desplazamiento hasta la recogida de la droga y su posterior transporte e introducción en España.- Hernan (alias " Verbenas "), el cual plenamente consciente del uso que se le iba a dar al velero, efectuó en el mismo reparaciones y los pertrechos precisos para su funcionamiento, consintiendo, además, en figurar como titular del mismo, a fin de evitar ser relacionado con el verdadero propietario, Demetrio , que es el que sufragaba los costes derivados de su mantenimiento con el dinero que iba recibiendo de las personas que financiaban la operación.- En ejecución de los compromisos asumidos, los ya mentados, es decir, Demetrio , Hernan , Alfredo , Obdulio , Jose Miguel y Horacio , efectuaron los actos que se describen a continuación.- El día 14 de febrero de 2006 Demetrio adquirió a Gerardo por 12.000 euros el velero de nombre " DIRECCION000 ", si bien, con el consentimiento de Hernan , lo puso a nombre de éste a los fines señalados anteriormente.- El día 23 de febrero de 2006 Demetrio , con la finalidad de terminar de construir el sumergible en un lugar discreto y con el que no se le vinculara, encargó el traslado de la embarcación sumergible desde su domicilio sito en DIRECCION001 nº NUM000 Borreiros - Gondomar a la empresa "Gruas Nansi, S.L." que la depositó en la nave ubicada en el Camino del Romeo, nº 3, de Coruxo - Vigo.- El 3 de marzo de 2006, el mentado Demetrio , con idéntico fin, ordenó de nuevo su traslado hasta otra nave situada en el nº 444 de la carretera PO-552, de San Miguel de Oia - Vigo, que D. Pedro Jesús le alquiló.- Con objeto de concretar los términos del acuerdo, para que pilotara el sumergible con la droga a bordo la persona encargada al efecto, Demetrio se desplazó el día 28 de abril de 2006 a Barcelona para reunirse con la misma.- Anteriormente, por el mismo motivo, esto es, la organización del porte de la droga, Demetrio , se había reunido el día 2 de abril de 2006 en Estepona y el día 4 de abril de 2006 en Algeciras con desconocidos.- Esta razón es la que también llevó a Demetrio a desplazarse a Málaga donde se citó con Jose Miguel (" Gotico ") el día 29 de abril de 2006.- El día 29 de junio de 2006 a instancias de D. Pedro Jesús , Demetrio trasladó el sumergible desde la nave sita en el nº 444 de la Carretera PO-552, de San Miguel de Oia - Vigo, a otra instalación anexa a la anterior.- Y el día 6 de julio de 2006 Demetrio se encuentra en Málaga a donde acudió para reunirse en Estepona con Jose Miguel .- Concretados merced a dichas reuniones los aspectos de la financiación de la operación, Demetrio regresó el día 12 de julio de 2006 desde Málaga a Vigo.- A esta última ciudad también se desplazó el sudamericano conocido como Pedro Miguel , representante del titular de la droga que iba a ser introducida en España, el cual se alojó en el hotel Lino de dicha ciudad ese día 12 de julio de 2006.- Al día siguientes, 13 de julio de 2006, el citado extranjero se reunió con Obdulio y Demetrio a bordo del velero " DIRECCION000 " para perfilar los detalles de la operación.- El día 21 de julio de 2006 Obdulio viajó a Madrid para recoger aproximadamente 30.000 euros que le entregaron Jose Miguel y Horacio , destinados a sufragar la parte de la operación relativa a los medios náuticos proporcionados por Demetrio , último destinatario de dicho metálico. Para la entrega de dicho dinero, el día 26 de julio de 2006, Demetrio y Obdulio se citaron en el puente romano de La Ramallosa.- Previamente, el 24 de julio de 2006, Demetrio había quedado en la calle Florida de Vigo con Alfredo para darle cuenta del estado de la operación, para lo cual también se citaron el día 26 de julio de 2006.- El día 28 de julio de 2006 sale a la luz un nuevo inconveniente que va a retrasar el desarrollo de la operación, al exigir el dueño del astillero donde botarían el sumergible, "Industrias Navales A Xunqueira" sito en la playa de Concho (A Guía - Moaña), más dinero dadas las características del artefacto. Este problema se resuelve mediante un nuevo desembolso de 24.000 euros en efectivo realizado por Jose Miguel y Horacio , que le entregaron a Demetrio en Valencia el día 31 de julio de 2006 a donde se desplazó éste con dicha finalidad.- Del mismo modo, el día 3 de agosto de 2006 Demetrio recibió dinero que le entregó Obdulio para sufragar los costes de construcción y avituallamiento tanto del sumergible como del velero.- Subsanado el inconveniente del astillero, Obdulio contactó telefónicamente el día 2 de agosto de 2006 con el sudamericano, Sr. Pedro Miguel , el cual, representando a los titulares de la droga, se iba a desplazar hasta Pontevedra a fin de supervisar y ultimar los detalles de la operación.- Efectivamente, el día 3 de agosto de 2006, Pedro Miguel se desplazó hasta Vigo, ciudad en la que se alojó en el hotel Lino hasta el día 6 de agosto de 2006.- Y la persona encargada de pilotar el sumergible viajó hasta Madrid el día 2 de agosto de 2006, donde la recogió en el aeropuerto de Barajas Demetrio , trasladándola hasta Galicia en coche.- Entre los días 1 y 4 de agosto de 2006, Demetrio , incrementó la asiduidad de las visitas a Hernan en el puerto de Bayona a fin de comprobar el estado de funcionamiento del " DIRECCION000 ".- De esta forma, el día 4 de agosto de 2006, por orden y con la directa intervención de Demetrio , se efectuó el traslado del sumergible desde la nave anexa de S. Miguel de Oia (carretera de Camposancos) hasta las instalaciones del citado astillero de la playa Do Concho (Meira), procediendo a su botadura y a los mandos la persona encargada de su pilotaje. Mientras Alfredo (" Mariano ") realizaba labores de vigilancia y control de los seguimientos policiales de que podían ser objeto y a tal fin utilizó el vehículo todoterreno matrícula ....KKK . La furgoneta ....QQQ , alquilada por Alfredo , se encontraba ese mismo día en las inmediaciones del astillero.- De manera coordinada con lo anterior, se efectuó la salida del DIRECCION000 ese mismo día para dar la cobertura precisa conforme a lo planeado.- Sin embargo, problemas mecánicos detectados en el sumergible obligaron a suspender la partida, efectuando su retorno, sacándolo a dique seco en el mismo lugar de botadura hasta la tarde del día 6 de agosto de 2006 en que Demetrio lo trasladó al recinto de la nave de la carretera de Camposancos. Durante estas operaciones, Alfredo desarrolló las mismas funciones de vigilancia a los fines anteriormente expuestos.- Esta circunstancia motivó el regreso del NADIR III al puerto del Club de Yates de Bayona.- Este retraso suscitado por los problemas mecánicos del sumergible, determinó la necesidad de dar las oportunas explicaciones a los dueños de la droga, lo que se verifica el día 5 de agosto de 2006 por medio de cita de Pedro Miguel y otro individuo no identificado con Obdulio y Demetrio en la C/ Florida de Vigo, bar "Manel".- Resueltos todos los inconvenientes, Obdulio concertó con el tal Alfredo , dueño de la droga, la entrega de ésta en alta mar donde se encontrarían las embarcaciones de unos y de otros el día 25 de agosto de 2006.- El día 12 de agosto de 2006, solventado el problema mecánico, se trasladó el sumergile de nuevo por Demetrio , con la cobertura de Alfredo , hasta las instalaciones del astillero "Industrias Navales A Xunqueira" de la playa de Concho (A Guía-Moaña), donde fue botado.- Al mismo tiempo parte del velero DIRECCION000 la tarde noche del día 12 de agosto de 2006 desde Monte Real Club Náutico de Bayona por orden de Demetrio .- Una vez inicia su singladura el sumergible, su piloto desconfiando de la seguridad de la embarcación, se negó a seguir el periplo, optando Demetrio por dejarlo abandonado en medio de la Ría de Vigo con la finalidad de simular su aprehensión por la Policía y forzar así a los titulares de la droga a aceptar hacer el transporte de la misma en el velero.- Es por ello, por lo que se localiza el sumergible a las 9:00 horas del día 13 de agosto de 2006 abandonado con los motores encendidos entre la playa de Limens y las Islas Cíes, en posición latitud 42"13"7952N y longitud 008"47"6452W, portando al menos 4.650 litros de combustible (gasoil) depositados tanto en los tanques habilitados para ello, como en las garrafas que se hallaban en varios compartimentos de carga.- Sin embargo, dado que se filtró a los medios de comunicación, y estos publicaron, que los hechos eran ya objeto de investigación policial, los mencionados Jose Miguel , Horacio , Demetrio , Hernan , Alfredo y Obdulio , vieron frustrados sus planes.- Tras el fiasco, se produjo una reunión en Madrid el día 12 de septiembre de 2006 entre Jose Miguel , Horacio y Obdulio con el representante del dueño de la cocaína en España, para dar explicaciones sobre lo ocurrido.- El día 16 de octubre de 2006 dicho representante se citó a las 18:00 horas en la cafetería del Hotel Occidental de Sevilla con Horacio y Jose Miguel , a los que les reclamó el dinero invertido por el sudamericano dueño de la cocaína.- Como consecuencia de tales conversaciones, Jose Miguel entregó a Horacio 30.000 euros que extrajo de la cuenta que tenía en la sucursal de la Caja de S. Fernando sita en calle Mª Guerrero de la Línea de la Concepción. Este dinero fue entregado el día 23 de octubre de 2006 en Madrid por Horacio al sudamericano representante en España indicado.- Con objeto de obtener dinero con el que saldar la deuda contraída como consecuencia de la frustrada operación anterior, Demetrio , Obdulio , Horacio y Jose Miguel , junto con otros individuos, se concertaron para efectuar una nueva operación de narcotráfico.- Para ello, Obdulio y Demetrio acudieron a La Línea de la Concepción el día 3 de noviembre de 2006 para reunirse con Horacio y Jose Miguel .- Si bien estos preparativos no llegaron a cuajar al ser detenidos por los hechos descritos.- En el momento de la detención y en el registro de su domicilio, se incautó a Obdulio : -Un teléfono portátil marca Nokia con IMEI NUM001 asociado a la línea NUM002 , que empleaba para comunicarse con la ilícita actividad.- Un teléfono portátil marca Nokia asociado a la línea NUM003 , que empleaba para comunicarse con su ilícita actividad.- Seis teléfonos portátiles; todos los cuales empleaba para comunicarse en sus ilícitas actividades.- Una carcasa de teléfono portátil marca Nokia; en su reverso una pegatina con la anotación NUM004 .- 4.440 euros destinados a sufragar la operación.- Fotografías del sumergible.- Ejemplares de prensa de los días 14, 17 y 18 de agosto de 2006, donde se daba la noticia de la aparición del sumergible.- Papeles con las notas: 32.00N CON 40.00W, VHF72, ELLOS TRONCO NOSOTROS REY; 32.00N CON 40W VHF72, CLAVE TRONCO Nº 1 2000 UNO; 40"N 35"W; relativas al punto de encuentro entre las embarcaciones para el trasvase del alijo de cocaína, así como de las frecuencias de radio y las claves que se emplearían para propiciar el mismo.- Cartas náuticas correspondientes a la Ría de Pontevedra, Ría de Arousa, Portugal y Ría de Vigo.- Un papel con la anotación: teléfono NUM005 José Luis.- Un papel con la anotación del teléfono NUM006 .- En el momento de su detención, se le incautó a Demetrio : -Dos teléfonos portátiles marca Motorola y Sagem.- Cuatro teléfonos portátiles marca NOKIA, los cuales empleaba para comunicarse en su ilícita actividad.- 745 euros destinados a financiar la operación.- Documentación relativa a la titularidad y registro de la embarcación "NADIR III".- Recortes de periódicos donde se recogía la incautación del sumergible e investigación sobre el mismo.- En el momento de su detención, se incautó en poder de Alfredo tres teléfonos marca Nokia y 4.670 euros.- En el momento de su detención, se incautó en poder de Hernan : -Un teléfono portátil marca Nokia, con IMEI NUM007 asociado a la línea Nº NUM008 con el que se comunicaba en su ilícita actividad.- Recibos de pagos de mantenimiento de la embarcación "NADIR III".- En el momento de su detención, se le incautó en poder de Jose Miguel : -Un teléfono portátil marca Nokia con IMEI NUM009 .- Una tarjeta telefónica de la Compañía Movistar con nº NUM010 , los cuales empleaba para comunicarse en su ilícita actividad.- En el momento de su detención, se inacutó en poder de Horacio : -Un teléfono portátil marca Siemens con IMEI NUM011 que empleaba para comunicarse en su ilícita actividad.- Un papel con la anotación: 30.00N; y los teléfonos venezolanos NUM012 , NUM013 y NUM014 .- Practicada el día 28 de noviembre de 2006 diligencia de entrada y registro en el domicilio de Demetrio sito en DIRECCION001 , nº NUM000 , Borreiros, Gondomar, fueron halladas fotografías y planos del sumergible en construcción en un bajo anexo al domicilio, y recortes de periódicos donde se hacía referencia a la incautación del sumergible.- Practicado, con el consentimiento de Hernan , el registro del " DIRECCION000 " se halló: -Un teléfono con nº de registro NUM015 adquirido para mantener conversaciones vía satélite en alta mar.- Consta que Alfredo , fue ejecutoriamente condenado por medio de sentencia firme de fecha 15 de diciembre de 1993, a la pena de siete años de prisión (mayor) por delito contra la salud pública y de sentencia firme de fecha 25 de mayo de 1999, a la pena de diez años y un día de prisión (mayor) por delito idéntico.- Consta que Obdulio , fue condenado por medio de sentencia firme de fecha 27 de septiembre de 1996, a la pena de diez años de prisión mayor por un delito contra la salud pública.- Y consta que Horacio , fue condenado por medio de sentencia firme de fecha 4 de marzo de 2003 a la pena de tres años cuatro meses de prisión por un delito contra la salud pública". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfredo , Obdulio , Jose Miguel , Demetrio , Hernan y Horacio , en concepto de autores de UN DELITO DE CONSPIRACION PARA LA COMISION DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO a LA SALUD, EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, ya definido, apreciando la circunstancia agravante de reincidencia en Horacio , y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los mencionados, a las penas siguientes: -A Alfredo , PRISION DE DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Obdulio , PRISION DE DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Jose Miguel , PRISION de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Demetrio , PRISION de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- A Hernan , PRISION de DOS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Y a Horacio , PRISION de DOS AÑOS y TRES MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- SE DECRETA EL COMISO definitivo y ADJUDICACION al Fondo, de bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas (Ley 17/03, de 29 de mayo), de: - El artefacto semi-sumergible.- El dinero obtenido en subasta de fecha 15/03/10 (celebrada en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo), conforme al auto de adjudicación de 08/04/10 correspondiente al yate-velero " DIRECCION000 ", con matrícula ....-LA-....-.... .- Así como la totalidad de terminales telefónicos y dinero incautados (reseñados en hechos probados de la presente sentencia) a Obdulio , Demetrio , Hernan , Jose Miguel y a Horacio .- Y SE IMPONEN A TODOS LOS CONDENADOS LAS COSTAS PROCESALES CORRESPONDIENTES". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Horacio y Obdulio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley por la no aplicación del art. 370 Cpenal .

SEGUNDO: Vulneración por no aplicación del art. 369.2º Cpenal .

La representación de Horacio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Obdulio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal por Infracción de Ley.

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Octubre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 1 de Septiembre de 2011 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede de Vigo condenó, entre otras personas, a Obdulio y Horacio como autores de un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño para la salud pública en cantidad de notoria importancia a las penas, a cada uno de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los seis condenados, los dos recurrentes y los cuatro que no han recurrido, se concertaron con unos individuos sudamericanos poseedores de cocaína para, de forma organizada, financiar con ellos una operación de entrega de cocaína la que sería recogida en alta mar, la que sería introducida para su venta en España a través de las costas de Galicia.

A tal fin y de la forma descrita en el factum se dedicaron a pertrechar y acondicionar los medios náuticos precisos para recoger y trasladar la droga, disponiendo para ello de un artefacto semisumergible construido por uno de los condenados no recurrentes, así como de un yate-velero.

En el factum se concretan los cometidos de cada uno de los condenados, y por lo que aquí interesa el recurrente Obdulio era el que actuaba de enlace con los sudamericanos y Horacio era uno de los financiadores de la operación.

Cuando el sumergible estaba en condiciones de navegar fue trasladado desde el astillero hasta la playa de do Concho --Meira-- donde fue botado, simultáneamente el yate-velero efectuó una salida ese mismo día para dar cobertura, todo ello de acuerdo con el plan previsto. Al detectarse problemas mecánicos en el sumergible, la operación quedó aplazada, por lo que hubo que dar las correspondientes explicaciones a los dueños de la droga.

Solventados los problemas técnicos del sumergible, el día 12 de Agosto de 2006 se traslada este de nuevo a la playa do Concho y se hace a la mar, no obstante su piloto --uno de los condenados no recurrente--, desconfiando de su seguridad, lo dejó abandonado en medio de la ría de Vigo con la finalidad de simular su aprehensión por la policía y forzar a los propietarios de la droga a hacer el transporte en el velero ya citado.

El 13 de Agosto, el sumergible fue localizado entre la playa de Limans y las Islas Cíes con 4.650 litros de gasoil depositados en sus tanques así como en garrafas.

Nuevamente se dieron explicaciones por parte de los dos recurrentes y otro no recurrente con los dueños de la cocaína en una reunión que tuvo lugar en Madrid el día 12 de Septiembre.

Hubo una entrega de 30.000 euros a los dueños de la cocaína, y finalmente, el 3 de Noviembre de 2006 en otra reunión habida entre los dos recurrentes y otros no recurrentes se trató de efectuar otra operación de cocaína que no llegó a cuajar al ser detenidos.

Tras la detención y registro de los domicilios indicados en el factum , se ocuparon los efectos allí enumerados.

Se han formalizado tres recursos , uno por cada recurrente condenado, Obdulio y Horacio , y un tercero, se signo contrario por parte del Ministerio Fiscal .

Comenzaremos, por razones de lógica y sistemática jurídicas por los recursos de los condenados para luego abordar el recurso del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Horacio

Segundo.- Recordemos que se trata de uno de los financiadores de la operación. Su recurso está desarrollado a través de dos motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía del error iuris cuestiona la concurrencia de la agravante de reincidencia estimando que no debió ser aplicada.

En su argumentación, reconoce que fue condenado --tal y como se recoge en el factum -- en sentencia firme de 4 de Marzo de 2003 por un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, manifiesta que no existiendo más datos sobre el cumplimiento de la pena o cancelación, no debió aplicarse la agravante, y, además, teniendo en cuenta que la primera actividad que tuvo el recurrente, según el factum , fue el 21 de Julio de 2006 cuando Horacio , entregó 30.000 euros a Obdulio para financiar la operación, en todo caso habrían transcurrido desde la fecha de la sentencia firme -- 4 de Marzo de 2003 -- los tres años sin cometer delitos que como periodo de seguridad señala el art. 136 Cpenal para la cancelación del os antecedentes, concretamente, habían transcurrido tres años, cuatro meses y diecisiete días.

El motivo no puede prosperar .

Es cierto que la doctrina de la Sala exige reiteradamente la concurrencia de todos los datos fácticos en la sentencia acreditativa de la vigencia del antecedente penal, pero es claro que cuando, en la mejor de las hipótesis para el concernido, se acredita de forma inexcusable la imposibilidad cronológica de que los antecedentes puedan o hayan podido estar cancelados, procede la aplicación de la agravante.

En el presente caso, y con ello se entra en la segunda argumentación del recurrente, no es correcta la fecha de 21 de Julio de 2006 como fecha final para el cómputo de los tres años del periodo de seguridad que exige el art. 136 del Cpenal .

Del factum se deriva con claridad que la actividad del recurrente para la operación de droga fue anterior .

En efecto, en el relato se nos dice:

a) ".... Horacio (y otros) se concertaron con individuos sudamericanos poseedores de cocaína para de forma organizada, financiar y coordinar la recogida en alta mar....".

b) "....Aquellos exigieron a los titulares de la droga una contraprestación superior a la habitual en compensación por la mayor discreción en el medio de transporte....un artefacto semisumergible....".

  1. ".... Horacio (y otros) asumieron el compromiso de financiar económicamente parte de la operación....".

  2. "....En ejecución de los compromisos, Horacio (y otros) efectuaron los actos que se describen a continuación...." : El día 14 de Febrero de 2006 adquisición del velero Nadir III y el 23 de Febrero la terminación de sumergible que se trasladó a otro sitio el 3 de Marzo.

    Ante esta realidad hay que convenir que en el concierto para la ejecución del delito de tráfico de drogas, se integró desde el principio el recurrente y como tal participó en todas las decisiones adoptadas para tal fin, ahora bien, teniendo en cuenta que su cometido específico era el de ser financiador de la operación, como tal su protagonismo se evidenció el 21 de Julio de 2006 cuando facilitó 30.000 euros, pero obviamente, su aporte al fin común por todos apetecido fue desde el principio , cuando se alumbra la operación, en fecha que no consta en el factum pero si concretas fechas en las que se materializaron los acuerdos adoptados y que son las fechas ya citadas de 14 de Febrero de 2006, 23 de Febrero de 2006 y 3 de Marzo de 2006, en donde aparece el recurrente junto con los demás formando parte de las decisiones adoptadas, por ello la tesis del recurrente de situar su integración en el grupo conspirativo el día 21 de Julio de 2006 no es admisible .

    Teniendo en consecuencia la primera de las fechas antes citadas -- 14 de Febrero de 2006 -- como día final para el cálculo del periodo de seguridad de tres años a que se refiere el art. 136, cuyo día inicial , en el mejor de los supuestos sería el de la fecha de firmeza de la sentencia -- 4 de Marzo de 2003 --, lo que supondría que en esa fecha ya había cumplido la condena (que fue de tres años y cuatro meses, lo que ciertamente, sería insólito), resulta patente que no habían transcurrido los tres años citados , su intervención se ha producido antes del transcurso de los tres años, por lo que estando vivo el antecedente penal que no puede ser cancelado, es correcta la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia cuestionada.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El segundo motivo , por igual cauce que el anterior declara como indebida la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .

    De manera escueta se citan periodos que el recurrente considera de paralización injustificada, se trata de tres periodos de tres, cuatro y dos meses respectivamente, y otro de siete meses pero que coincide con el traslado dado para calificar a las defensas --que eran seis-- y que sin perjuicio de que el plazo fue común para todas de diez días, es lo cierto que tales defensas agotaron el plazo que se denuncia de siete meses.

    En esta situación resulta patente que no se está ante una dilación extraordinaria e indebida que no sea atribuible a los inculpados y no guarde proporción con la complejidad de la causa, pues el periodo que se señala como más dilatado --siete meses-- no fue imputable al órgano judicial sino a la propia demora de las defensas en calificar, y por otra parte la envergadura de la causa y su complejidad justifican la demora de su tramitación que, recuérdese se inició con la apertura de Diligencias Previas por auto de 18 de Abril de 2006 y concluyó con la sentencia dictada el 1 de Septiembre de 2011 .

    Por lo demás, la sentencia sometida al presente control casacional rechazó de forma cumplida la concurrencia de tal atenuante en el extenso y exhaustivo f.jdco. noveno, donde a lo largo de los folios 63 a 70 va enumerando las diversas fases y periodos de la causa, no apareciendo causa de paralización injustificada según los módulos del art. 21-6º del Cpenal .

    Procede la desestimación del motivo .

    RECURSO DE Obdulio

    Cuarto.- Se trata de la persona que actuaba de enlace con los sudamericanos que poseían la cocaína. Su recurso también está desarrollado a través de dos motivos .

    El motivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 373 Cpenal , en relación al delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública .

    En su argumentación se dice que para poder condenar por el delito de conspiración debería existir el delito matriz, el de tráfico de drogas y que este se hubiese consumado y, se añade, en ningún lugar del factum se dice que los individuos sudamericanos estuviesen en posesión de la cocaína que iba a ser entregada a los condenados en la sentencia, y entre ellos, al recurrente.

    La tesis del recurrente es improsperable por varias razones.

    Que los desconocidos dueños de la droga tenían la disponibilidad de la misma es obvio a la vista de los acuerdos y preparativos efectuados por los condenados. Por otra parte, se desconoce por el recurrente que el delito de conspiración aún referido a un delito de tráfico de drogas, tiene una substantividad propia, su naturaleza no descansa en el delito al que tiende la conspiración.

    La conspiración a que se refiere el art. 17 del Cpenal tipifica las doctrinalmente llamadas resoluciones manifestadas que tienen de común con los actos preparatorios el que no contienen un principio de ejecución, por lo que se encuentran en un estadio anterior a la tentativa, vertebrándose tales resoluciones manifestadas por la existencia de un concierto de voluntades de varios en orden a la ejecución de un delito, en este caso, de tráfico de drogas. De ahí la definición de conspiración del art. 17 Cpenal que nos dice que:

    "....La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo...." .

    De acuerdo con ello, surge la conspiración cuando hay una puesta en común de la ideación criminal. En el presente caso, incluso se superó la fase interna de la mera ideación y resolución en la medida que se adoptaron medidas externas como adquisiciones de medios de transporte, y pagos hechos por los financiadores de la operación, actos todos de naturaleza preparatoria , previos a la ejecución.

    En todo caso, hay que insistir, por un lado en la autonomía de esta figura --ciertamente autonomía relativa--, ya que la pena está en relación al delito proyectado y por otra parte solo pueden ser autores de conspiración los que reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado. En todo caso dada su condición de actividad previa a los actos de ejecución, nos encontramos en una fase previa a la tentativa.

    Desde esta doctrina, es claro que no puede prosperar el motivo. En definitiva, la Sala comparte la decisión del a sentencia al fundamentar la calificación de conspiración en el f.jdco. segundo.

    De la STS 1129/2002 de 18 de Junio citada en dicho f.jdco., retenemos las características de la conspiración delictiva, que, recordemos solo es punible en los concretos casos previstos en el Cpenal de acuerdo con el principio de especialidad declarado en el art. 17-3 º en relación con el 373 del mismo texto.

    En dicha sentencia 1129/2002 de 18 de Junio se concretan las características de la conspiración en las siguientes:

    1- Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como delito de "dinámica propia" , no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal" , o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato" , de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro.

    2- Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el art. 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz" ), en este caso concreto, al tratarse de tráfico de drogas, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél (art. 373).

    3- Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

    4- Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo e llevar a acabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

    Por otra parte es evidente que estos actos preparatorios no son actos neutrales . Por actos neutrales pueden entenderse actos realizados ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo. No son actos típicos de ningún delito. Las SSTS 34/2007 ; 185/2005 ; 797/2006 ; 928/2006 ; 189/2007 ó 1300/2009 , han tratado la problemática de tales actos neutrales. En general la opinión mayoritaria se inclina por el criterio objetivo para diferenciar los actos neutrales de los que no lo son, estimando que no son actos neutrales los que conducen inequívocamente a la consecución de un delito . Es decir se tiende a la relevancia penal que merezca tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito.

    Por lo que se refiere al caso de autos, la construcción de un sumergible no puede ser calificado como acto neutral pues no es actividad socialmente adecuada para ningún fin lícito, y por el contrario, sí lo es para el tráfico de drogas.

    Ciertamente esta Sala tiene declarado --STS 161/2011 de 25 de Febrero -- que la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse de su participación en actos neutrales.

    Es obvio que no es el caso del recurrente por las razones expuestas.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El segundo motivo , por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el delito de conspiración para un delito de tráfico de drogas desde que hubo un desistimiento voluntario en la medida que el piloto del sumergible, desconfiando de la seguridad del mismo --a pesar de que había sido su constructor, según el factum -- lo dejó abandonado en la ría de Vigo donde fue localizado posteriormente.

    El art. 16-2º del Cpenal se refiere al desistimiento activo como causa de exención de la responsabilidad penal (salvo que el inicio de la actuación pudiera constituir otro delito menor).

    En todo caso este desistimiento activo debe ser voluntario , y como tal el que desiste, lo debe hacer por su espontánea y propia voluntad -- STS de 21 de Diciembre de 1983 --.

    En relación a la voluntariedad del desistimiento, la jurisprudencia ha evolucionado desde un criterio subjetivo que invalidaba el desistimiento cuando era debido a obstáculos más o menos insuperables, a un criterio más flexible que prescindiendo de las razones internas del que desiste, pone el acento en que siendo objetivamente posible continuar con la acción iniciada, decide la persona abandonar la operación con independencia de las razones subjetivas que le llevaron a la persona concernida a adoptar tal decisión -- SSTS 197/2000 de 16 de Febrero ; 735/2000 de 18 de abril ; 1573/2000 de 17 de Septiembre ; 543/2009 de 12 de Mayo ó 527/2009 de 22 de Mayo --.

    De acuerdo con este criterio últimamente expuesto, más dictado por razones de política criminal y de acuerdo con la actuación del sistema penal como última ratio, pudiera afirmarse que la decisión del piloto del sumergible no recurrente, de abandonarlo por no encontrarlo seguro, constituiría un supuesto de desistimiento voluntario que en principio le afectaría solo a él.

    Ahora bien, no terminó ahí la actividad de los conspiradores ni del recurrente , sino que con posterioridad al abandono del sumergible, continuó la actividad concertada de todos los condenados que acordaron dar explicaciones a los dueños de la droga, abonarles una cantidad de 30.000 euros que les había reclamado uno de los dueños de la cocaína, y finalmente, existió una reunión el 3 de Noviembre de 2006 a la que acudieron varios de los condenados, y concretamente el recurrente Obdulio con la finalidad de preparar otra operación de compra de droga , con lo que queda patente la persistencia en el designio criminal después del abandono del sumergible acordado de forma unilateral por el piloto del mismo, reunión que tuvo lugar el día expresado de 3 de Noviembre de 2006, mucho después del abandono del sumergible que se llevó a cabo el 12 de Agosto de 2006.

    Todo ello nos lleva a no estimar el desistimiento activo.

    Procede la desestimación del motivo .

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

    Sexto.- El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos en su recurso.

    El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 370 del Cpenal respecto de la agravante de extrema gravedad .

    Desde el respeto riguroso a los hechos probados y en la medida que en ellos se dice que la cantidad de cocaína a transportar no está concretada pero era claramente superior a los 750 gramos netos, y, asimismo en la medida que en la operación se iban a utilizar un velero y un sumergible y que la entrega de la substancia se iba a efectuar en alta mar, estima el Ministerio Fiscal que debió haberse aplicado , no solo el subtipo de notoria importancia del art. 369-5º del Cpenal , sino también la hiperagravante del art. 370-3º del Cpenal que prevé su aplicación, entre otros supuestos, cuando se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico.

    El f.jdco. cuarto --pág. 56 de la sentencia-- justifica la no aplicación de esta hiperagravante porque a la vista del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 25 de Noviembre de 2008, al no tener el sumergible una cubierta, debe de rechazarse su condición de buque a los efectos penales de este art. 370-3º Cpenal . Retenemos esta conclusión de dicho f.jdco.:

    "....Dicho lo anterior, fácil es comprender que la embarcación sumergible de autos, desde un punto de vista jurídico, carece de la condición de buque....".

    El Fiscal rechaza tal conclusión por entender que tratándose de un sumergible es claro que no tiene cubierta, y por otra parte de su capacidad de albergar grandes cantidades de droga y afrontar singladuras extensas debe tenerse en cuenta que el abordaje de la droga se iba a producir en alta mar, probablemente al velero y desde allí al sumergible, pero este, cuando fue localizado tenía en su depósito un total de 4650 litros de gasoil, lo que acredita su aptitud para grandes travesías y para transportes importantes de droga , con lo que está fuera de duda su condición de buque a los efectos de la aplicación del art. 370-3º del Cpenal sin entrar en colisión con el Acuerdo del Pleno citado, pues es patente que el mismo se refería a embarcaciones de superficie no a submarinos .

    Se comparte totalmente la censura del Ministerio Fiscal.

    Con las SSTS 578/2008 de 1 de Diciembre , 587/2009 de 22 de Mayo , 932/2009 de 7 de Septiembre y 732/2012 de 1 de Octubre , el buque desde el punto de vista jurídico-penal, a los efectos del párrafo 3º del art. 370 Cpenal viene definido por:

  3. Embarcación que tiene una cubierta, esto es, pisos situados a diferente altura del navío.

  4. Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande.

  5. Debe ser una embarcación que se vea como medio específico de transporte de droga, lo que supone la utilización del navío como medio con el fin concreto y primordial de transportar droga.

    Pues bien, en el caso de autos hay que partir de que se trate de un sumergible, que por definición carece de puente, pero estando acreditado que tiene propulsión a través de propulsión propia con capacidad para efectuar travesías de cierta entidad , como exige el Acuerdo del Pleno citado, lo que queda patente con el hecho de que llevaba 4.650 litros de gasoil , se infiere de forma normal e inequívoca que tenía una capacidad de carga ciertamente relevante, aunque se desconozca la envergadura del sumergible. En consecuencia hay que concluir que el hecho de carecer de puente no impide su naturaleza de buque a los efectos del art. 370-3º sin entrar en colisión con el Acuerdo del Pleno citado porque el Acuerdo se refiere inequívocamente a navíos de superficie en tanto que aquí se está en presencia de un submarino.

    Ciertamente, es esta la primera vez que en España se utiliza un medio de transporte tan sofisticado como un submarino, pero hay que decir que este medio de transporte ha sido previsto como subtipo de agravación en la Ley 1453/2011 de reforma del C.P. de Colombia.

    Una vez más, se acredita que la cara oculta de la globalización está constituida por las redes clandestinas criminales de carácter transnacional, de las que las dedicadas al narcotráfico constituyen la punta de lanza. En tal sentido, STS 956/2011 de 29 de Julio .

    Procede la estimación del motivo formalizado por el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de tener en cuenta la nueva pena tipo del delito objeto de la conspiración, para desde allí fijar la pena de acuerdo con la rebaja de uno o dos grados que prevé el art. 373 Cpenal , lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Séptimo.- El segundo motivo , solicita también el Ministerio Fiscal por la misma vía que el anterior el subtipo agravado de organización que el f.jdco. quinto de la sentencia rechaza con el siguiente razonamiento:

    "....De modo que, teniendo en cuenta todo ello, podemos concluir que a los acusados comparecientes en juicio, no les alcanza la agravación del precepto (artículo 369 bis) al principio señalado, pues en nuestro caso no consta que los mismos estuviesen bajo una sujeción jerárquica, ni tampoco podemos hablar por los datos con que contamos de una estructura más o menos normalizada con vocación de permanencia en el tiempo, ni hablar de una red de reemplazo entre unos y otros para asegurar la supervivencia del proyecto criminal....".

    El Ministerio Fiscal reconoce la falta de practicidad del motivo en la medida que con la aplicación de la hiperagravación del art. 373-3º Cpenal no variaría la pena a imponer si concurriese la organización criminal. Asimismo reconoce que aunque el Ministerio Fiscal la solicitó en la instancia, al formalizar el recurso no la alegó pero estima que flexibilizado el criterio de unidad de alegaciones, es posible que el Tribunal de la respuesta a esta cuestión.

    Desde el respeto a los hechos probados, hay que convenir que no se está ante un caso de codelincuencia . Son múltiples las formas que pueden adoptar las organizaciones criminales, no respondiendo todas a la figura rígidamente vertical de un jefe y varios subordinados con quehaceres específicos.

    En el presente caso , es lo cierto que desde el respeto al factum , hay que convenir que se está ante una organización criminal compuesta por varias personas, en las que ciertamente no hay un jefe pero sí un claro y diferenciado reparto de papeles o responsabilidades, aunque sea en plano de igualdad y no se observe una jerarquía.

    En tal sentido, en el factum se nos dice que el recurrente Obdulio tenía los contactos con los sudamericanos propietarios de la droga, el también recurrente Horacio y Jose Miguel eran los financiadores de la operación, Demetrio fue el constructor y piloto del sumergible, Alfredo coordinaba el operativo en un segundo plano (lo que supone un cierto plano inferior), y Hernan apareció como titular del velero Nadir III que se iba a utilizar, encargándose de las reparaciones y pertrechos necesarios para el fin al que se le iba a efectuar.

    Esta realidad que se deriva del factum integra, a no dudar, una organización criminal con una evidente estabilidad y complejidad cualitativamente distinta de la mera coautoría.

    Procede la estimación del motivo aunque carece de practicidad punitiva.

    Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes Horacio y Obdulio de las costas de sus respectivos recursos y la declaración de oficio de las costas del recurso del Ministerio Fiscal.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Horacio y Obdulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, de fecha 1 de Septiembre de 2011 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal , contra la expresada sentencia de 1 de Septiembre de 2011 , la que anulamos y casamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil doce.

    En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, Sumario nº 1/2007, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Miguel con DNI nº NUM016 , nacido el NUM017 /1950 en Garciaz (Cáceres), hijo de Antonio y de Petra, en libertad por esta causa, con domicilio en AVENIDA000 , Ed. PARQUE000 , nº NUM018 - Bloque NUM000 - NUM019 NUM020 - Estepona- Málaga; contra Demetrio con DNI nº NUM021 , nacido en Gondomar (Pontevedra) el NUM022 /1955, hijo de Manuel y de Carmen, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION002 - DIRECCION001 nº NUM000 - casa - Gondomar; contra Horacio con DNI nº NUM023 , nacido en Berastegi (Guipúzcoa) el NUM024 /1960, hijo de Simón y de Anastasia, en libertad por esta causa, C/ DIRECCION003 , NUM025 - esc. NUM019 - NUM026 - Sevilla; contra Obdulio con DNI nº NUM027 , nacido el NUM028 /1855 en Marín (Pontevedra), hijo de Eduardo y de Elena, con domicilio en TRAVESIA000 , nº NUM019 - NUM000 - pta. NUM029 de Ponteareas, en libertad por esta causa y preso por otras causas en el Centro Penitenciario A Lama; contra Alfredo con DNI NUM030 , nacido en Vigo (Pontevedra) el NUM031 /47, hijo de Jesús y de Benilde, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION004 , NUM032 - portal NUM033 - NUM034 NUM035 de Vigo y contra Hernan con DNI nº NUM036 , nacido en Gondomar (Pontevedra) el NUM037 /1976, hijo de Luis y de María Elena, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION005 , NUM000 - Gondomar; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional en los f.jdcos. sexto y séptimo, en los que se estimaron los dos motivos del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, procede efectuar una nueva individualización de las penas a imponer a todos los condenados, hayan o no recurrido en casación, pues a todos les afecta la admisión del recurso del Ministerio Fiscal, y a todos se les entregó copia de dicho recurso a los efectos de conocimiento y en su caso impugnación como se acredita con la diligencia de ordenación de 14 de Marzo de 2012.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitó para todos los condenados las siguientes penas:

-A Alfredo , tres años, cuatro meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

-A Obdulio , tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

-A Horacio , la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

-A Jose Miguel , tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

-A Demetrio , tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

-A Hernan la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Obviamente, desde el respeto al principio acusatorio , el límite cuantitativo de las penas a imponer por la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, está fijado en esas peticiones que fueron reiteradas en la formalización del recurso por parte de dicho Ministerio sin que haya existido debate en relación a las mismas en esta sede casacional .

Segundo.- El art. 370 del Cpenal establece que en casos de extrema gravedad , se aplicará la pena superior en uno o dos grados a la correspondiente del art. 368 Cpenal , pero a su vez, el art. 373 fija para la conspiración para cometer los delitos de los arts. 368 a 272 la pena inferior en uno o dos grados . En el presente caso, el Tribunal sentenciador acordó la rebaja en dos grados --f.jdco. décimo, séptimo párrafo--.

Estas previsiones equivalen a afirmar que el delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la extrema gravedad --lo que no se apreció en la instrucción--, se mantiene en la pena tipo del art. 368 --pena de tres a seis años de prisión--, sin que exista pena de multa al no conocerse la cantidad de droga --cocaína-- objeto de la operación, ni por tanto su valor, lo que impide señalar pena de multa alguna, lo que por otra parte viene a reconocer implícitamente el Ministerio Fiscal al no solicitar para ninguno de los condenados tal pena. En relación a la agravante de organización, su concurrencia carece de efectos punitivos prácticos, una vez que se declara la concurrencia de la extrema gravedad por la concurrencia de la utilización de buques.

En consecuencia, de acuerdo con el abanico punitivo de los tres a los seis años de prisión en que debe individualizarse la pena a imponer, acordamos los siguientes pronunciamientos :

1- Al recurrente Obdulio , teniendo en cuenta que su cometido era especialmente relevante para el éxito de la operación, ya que era quien tenía el contacto con los sudamericanos propietarios de la coca, le imponemos la pena de tres años y nueve meses de prisión , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, misma pena solicitada por el Ministerio Fiscal y que en este control casacional estimamos como proporcionada a la gravedad del hecho y acorde a su culpabilidad. Se trata de pena situada en la mitad inferior de la pena imponible, si bien ligeramente superior al mínimo legal, que serían tres años justos.

2- Al recurrente Horacio , considerado como uno de los financiadores de la operación de la droga, por las mismas razones que las expuestas en el caso anterior, al ser su relevancia igual, se le aprecia idéntica gravedad del hecho y grado de culpabilidad le imponemos la pena de tres años y nueve meses de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal.

3- Al recurrido Jose Miguel , también co-financiador de la operación le imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión de acuerdo con la petición fiscal.

4- Al recurrido Demetrio , constructor y piloto del sumergible le imponemos la pena de tres años y seis meses de prisión, también solicitada por el Ministerio Fiscal.

5- Al recurrido Alfredo que coordinaba en segundo nivel el operativo le imponemos la pena de tres años de prisión, ligeramente inferior a lo solicitado por el Ministerio Fiscal , pero pena que estimamos proporcionada a su reconocida responsabilidad inferior en el operativo.

6- Al recurrido Hernan , titular del velero Nadir III que reparó y pertrechó para atender a la operación, le imponemos la pena de dos años y tres meses de prisión, pena que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal y límite imponible en acatamiento al principio acusatorio.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad y en organización criminal a:

1- Obdulio a la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2- Horacio con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo de sufragio durante el tiempo de condena.

3- Jose Miguel tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

4- Demetrio , tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

5- Alfredo , tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

6- Hernan , dos años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.