STS 780/2004, 21 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos instruyó Sumario núm. 3/2002 por delito de asesinato en grado de tentativa contra Hugo y Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 29 de julio de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se considera acreditado y expresamente se declara:

Que el acusado Hugo, súbdito del reino de Marruecos, mayor de edad, sin antecedentes penales y residente en España desde hace unos catorce años, había participado en una asamblea de la Asociación de Emigrantes Marroquíes el día 28 de abril de 2002, y como consecuencia de la misma mantuvo un enfrentamiento verbal y físico con Jose Ignacio, hermano del también acusado Ignacio, resultando que al día siguiente, 29 de abril, por la mañana, se encontró entre las calles Santa Clara y Santa Cruz de Burgos, lugar próximo al domicilio de Ignacio y a un Salón de Té Marroquí, con éste último, iniciándose entre ambos una discusión, motivada por los hechos ocurridos el día anterior en la citada Asamblea, enzarzándose ambos en una pelea, cayendo ambos al suelo, momento en el que el procesado Ignacio sacó una navaja del bolsillo trasero del pantalón, de 8.5 centímetros de hoja, y tras abrirla Hugo intentó arrebatársela, forcejeando ambos, y produciéndose Hugo como consecuencia de dicho forcejeo una herida incisa, en la parte superior de la cabeza de diez centímetros de longitud con cola de salida por la parte anterior, otra herida incisa de un céntímetro en la oreja izquierda, varias en los dedos de la manos, en el dorso de la mano derecha y muñeca izquierda, las cuales precisaron puntos de sutura para su curación y tras lograr finalmente hacerse con la navaja se la clavó a Ignacio repetidamente hasta 10 veces en diversas zonas del cuerpo, con intención de terminar con su vida, y así le causó heridas en zonas vitales como en la cabeza, hiriéndole en el ojo izquierdo, en la mandíbuda y lado izquierdo del cuello, en el hemitórax izquierdo en la mandíbula y lado izquierdo del cuello, en el hemitórax izquierdo y derecho, y en el abdomen, las cuales de no haber sido tratadas urgentemente hubieran causado la muerte del lesionado.

SEGUNDO.- Que Ignacio intentaba zafarse de su agresor y abandonar el lugar, habiendo perdido la visión del ojo izquierdo por estallido del globo ocular, sin embargo Jose Ignacio se lo impedía, hiriéndole en los brazos y la parte dorsal, hasta que al final logró salir huyendo y refugiarse en el Salón de Te de la calle Santa Cruz, donde perdió el conocimiento, para ser posteriormente trasladado a un centro hospitalario.

Que Hugo también herido salió huyendo, tras arrojar la navaja debajo de un automóvil hacia la calle El Progreso, perpendicular a la calle Santa Cruz, y estando alertada la Policía Local que tiene unas dependencias en dicha calle, así como la Policía Nacional, fue visto por un agente de ésta última en las proximidades de aquélla, y dado que se encontraba manchado de sangre le identificó como uno de los intervinientes en la agresión, admitiendo Hugo su participación en la misma, trasladándole hasta el lugar de los hechos y localizando el arma utilizada debajo de un vehículo estacionado en las proximidades.

TERCERO.- Que como consecuencia de la agresión con arma blanca Ignacio sufrió las siguientes lesiones:

Herida incisa en ojo izquierdo, con estallido de globo ocular.

Herida incisa en rama izquierda de mandíbula y lado izquierdo del cuello con sección del músculo masetero.

Herida incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica.

Herida incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica y alcanza pulmón derecho.

Herida incisa incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica.

Gran herida incisa longitudinal de unos 25 centímetros en hemitórax izquierdo que no penetra en cavidad torácica.

Dos heridas incisas en hemitórax izquierdo que no penetra en cavidad torácica.

Herida incisa abdominal en hipocondrio derecho de 10 a 12 centímetros con trayectoria de arriba a abajo que afecta al recto abdominal y arteria epigástrica.

Herida inciso contusa en tercio distal de cara anterior de brazo derecho con sección del bíceps braquial en su unión del tercio medio con el tercio distal.

Herida inciso contusa en tercio medio de cara anterior de antebrazo derecho que interesa a piel, tejido celular subcutáneo, fascia, tendones radiales, supinador largo y sección del nervio antebraquial cutáneo externo.

Herida inciso contusa en bisel a nivel del tercio medio distal de la cara anterior del brazo izquierdo que secciona parcialmente el músculo biceps.

Herida inciso en tercio superior de la cara anterior del antebrazo izquierdo que afecta a piel y tejido celular subcutáneo.

Herida incisa en la cara anterior externa del antebrazo izquierdo a nivel de unión de tercio medio superior que secciona musculatura extensora de la unión musculotendinosa.

Dos heridas incisas en región escapular izquierda.

Herida incisa en región dorsal.

Herida incisa en costado izquierdo.

Como consecuencia de tales heridas sufrió shock hipovolémico debido a la hermorragia interna, hemoneumotórax derecho, contusión pulmonar bilateral, derrame pleural izquierdo, herida en pulmón derecho, enfisema subcutáneo y múltiples erosiones superficiales.

Para el tratamiento de tales heridas precisó intervención quirúrgica con hospitalización durante 11 días y estando incapacitado 160 días para sus ocupaciones habituales.

Que le restan como secuelas:

Ablación del globo ocular izquierdo con posterior colocación de prótesis.

Ligera pérdida de fuerza en antebrazo derecho y disintesia en tercio distal de la cara anterior del antebrazo debido a la lesión en el nervio antebraquial cutáneo externo.

Insuficiencia respiratoria en grado ligero.

Y cicatrices derivadas de las heridas incisas reseñadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Hugo, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad, a las penas de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ignacio en diez mil euros por los días de curación de las lesiones en ciento veinte mil euros por las secuelas, que le restan, así como al abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de dicha pena será de abono el tiempo de prisión provisional.

Que debemos absolver y absolvemos a Ignacio del delito de lesiones por el que venía siendo acusado.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la navaja, entregándose el resto de las piezas de convicción a sus legítimos propietarios."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por la representación legal del procesado Hugo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal del procesado Hugo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el cauce procesal del art. 850.1 por quebrantamiento de forma, al haberse impedido la diligencia de prueba consistente en declaración testifical del agente de policía local núm. NUM000.

2. - Por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LO 6/1985 de 1 de julio del poder judical y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la CE, en relación con el deber de motivación de las sentencias que dicha norma fundamental impone en su art. 120.3.

3. - Por el cauce procesal del art. 851.1 de la LECrim., al existir quebrantamiento de forma por imprecisión e insuficiencia de la relación fáctica contenida en los hechos probados de la sentencia, incurriendo en omisiones sobre datos y extremos trascendentales, y de forma acumulada para su estudio conjunto, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida inaplicación del art. 20.4 del C. Penal y , en su caso, del art. 21.1 del C. Penal en relación con el anterior.

4. - Por el cauce procesal de los arts. 5.4 de la LO 6/19845 de 1 de julio del poder judicial y 852 de la LECrim., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE.

5. - Por el cauce procesal del art. 849.2 de la LECrim., por infracción de ley, designándose como documento del que se desprende la equivocación del tribunal sentenciador el informe pericial del doctor Jose María aportado por esta defensa, y de forma acumulada para su estudio conjunto, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida inaplicación del art. 20.1 del C. penal o subsidiariamente 21.1 del C. penal en relación con el 20.1 del C. penal.

6. - Por el cauce procesal del art. 849.2 de la LECrim., por infracción de Ley, designándose como documento del que se desprende la equivocación del tribunal sentenciador el informe emitido por la policía local de Burgos de fecha 29 de de abril de 2002, y de forma acumulada para su estudio conjunto, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida inaplicación del art. 21.4 del C. penal.

7. - Por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida aplicación del art. 139 del C. penal.

8. - Por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida aplicación del art. 22.2 del C. penal.

9. - Por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley e indebida inaplicación de los art. 116, 124, 147 y 148 del C. penal, en relación con las lesiones ocasionadas por Ignacio en la persona de Hugo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesario la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los nueve motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

El procesado Ignacio se persona como recurrido e impugna el recurso por escrito de fecha que tiene entrada en este Alto Tribunal en fecha 12 de febrero de 2004.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 10 de junio de 2004 con la asistencia de el Letrado recurrente Don Rolando Díez Velasco en defensa de Hugo que informó, del Letrado recurrido Don Andrés Pérez Díaz en defensa de Ignacio que impugnó el recurso informando a la Sala y del Ministerio Fiscal que impugnó los motivos del recurso informando.

La Audiencia Provincial de Burgos, Sección primera, condenó a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de once años y seis meses de prisión, accesoria, indemnización civil y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, absolviendo a Ignacio de un delito de lesiones, por el que había sido acusado por el condenado en la instancia. Formaliza este recurso de casación el citado Hugo.

El primero y sexto motivo de su recurso deben ser tratados conjuntamente, en tanto que se alega por el primero un quebrantamiento de forma, por el cauce procesal autorizado en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber denegado el Tribunal de instancia la suspensión del juicio oral, por haberse impedido la diligencia de prueba consistente en la declaración testifical del agente de la Policía Local, número NUM000, por el que la defensa trata de probar la circunstancia atenuante contemplada en el art. 21-4ª del Código penal (confesión de los hechos), y por el motivo sexto, formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-1º del Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de ley consistente en la falta de apreciación de dicha circunstancia, con el carácter de tal o analógica de colaboración, y también al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la misma ley adjetiva, la introducción de un informe emitido por la policía local con fecha 29 de abril de 2002, en el propio sentido.

No es preciso declarar el quebrantamiento de forma interesado por el recurrente, en tanto que, de los hechos probados de la sentencia de instancia, pueden extraerse conclusiones fácticas suficientes para aplicar al recurrente la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia, de análoga significación a la de confesión.

En el apartado segundo de los hechos probados, el Tribunal de instancia señala que, al término de la pelea entre Hugo y Ignacio, el primero se dirigió hacia dependencias de la Policía Local, y dado que se encontraba manchado de sangre, se le identificó por un policía como uno de los intervinientes en la agresión, "admitiendo Hugo su participación en la misma, trasladándole [a un Policía Nacional] hasta el lugar de los hechos y localizando el arma utilizada debajo de un vehículo estacionado en las proximidades".

Pues bien, como dice la Sentencia de esta Sala 533/2003, de 11 de abril, existe conocida jurisprudencia de esta Sala (así, sentencias 929/1998, de 13 de julio y 1125/1998, de 6 de octubre) en las que se afirma que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabía de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declara, si mediante ella se hubieran aportado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante, por la vía analógica del apartado 6 del mismo art. 21 Código penal. De manera que, puesto que tal es lo sucedido en este caso, al haber aportado el arma del crimen, mediante su localización, y admitir la participación en la pelea, el motivo debe estimarse.

El motivo tercero, formalizado por imprecisión e insuficiencia en el relato fáctico de la sentencia recurrida, al amparo de lo autorizado en el art. 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede prosperar, máxime cuando se la conecta con la invocada eximente completa o incompleta de legítima defensa. En el "factum" se narra que en la mañana del día 29 de abril de 2002, en una calle de la ciudad de Burgos, se inició una discusión entre Hugo y Ignacio, "enzarzándose ambos en una pelea, cayendo ambos al suelo", momento en que este último sacó una navaja del bolsillo trasero del pantalón, de 8,5 centímetros de hoja, y tras abrirla, Hugo intentó arrebatársela, forcejeando ambos, produciéndose éste una serie de heridas "como consecuencia de dicho forcejeo", y tras lograr finalmente hacerse con la navaja se la clavó a Ignacio repetidamente, hasta dieciocho veces en diversas zonas del cuerpo. Producido finalmente el estallido del ojo izquierdo de Ignacio, intentaba "zafarse de su agresor, y abandonar el lugar", pero Hugo se lo impedía, hiriéndole en los brazos y la parte dorsal, hasta que al final logró salir huyendo y refugiarse en el Salón de Te de la Calle de Santa Cruz, donde perdió el conocimiento, para posteriormente ser trasladado a un centro hospitalario". Igualmente se narra que Hugo, también herido, salió huyendo, tras arrojar la navaja debajo de un automóvil, y se dirigió a las proximidades del Cuartel de la Policía Local, donde finalmente admitiría su participación en la reyerta, e indicaría el lugar exacto en donde había tirado la navaja, recuperándose ésta por la fuerza policial.

Ni hay imprecisión en la narración de los hechos, porque éstos fluyen de un relato coherente de lo acontecido, ni tampoco puede apreciarse la eximente completa ni incompleta de legítima defensa, como se alega en el motivo, incorporando al mismo, con defectuosa técnica casacional, una censura por infracción de ley, inserto dentro del que analizamos. En efecto, una vez que Hugo arrebató el arma blanca a su oponente, que había sacado de su bolsillo y que iniciaba, desde luego, con ello una ilícita agresión, ya no había necesidad de defenderse, al haber desarmado al agresor, y los actos brutales de acometimiento que lleva a cabo a partir de ese instante, son notoriamente desproporcionados y claramente innecesarios, al determinarse en su ánimo la idea de matar a su oponente, convirtiéndose en venganza, hiriendo a Ignacio hasta en dieciocho ocasiones, por todas las partes del cuerpo, particularmente en zonas tan vitales como la cabeza, el hemitórax izquierdo, el hemitórax derecho y en el abdomen, de tal envergadura que "de no haber sido tratadas urgentemente, hubieran causado la muerte del lesionado". De ahí que, como dice la Sentencia 1861/2001 de 17 de octubre, resulte imprescindible la defensa para posibilitar la apreciación de la eximente -en cualquiera de su variantes- que exige entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, "pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza".

El cuarto motivo de su recurso se formaliza por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996, 26 de junio de 1998 y últimamente, la Sentencia 827/2003, de seis de junio, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

El recurrente admite la existencia de prueba de cargo en el enjuiciamiento del supuesto de autos, pero a renglón seguido, pretende hacer valer que "de la prueba practicada se desprende la resultancia de otras alternativas más favorables para el condenado". Y estas alternativas las conecta con el asesinato en grado de tentativa, particularmente negando el "animus nacandi" y la agravante de abuso de superioridad. Como quiera que el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente para construir su relato histórico, deducido de las propias declaraciones de la víctima, del agresor, de un testigo presencial, y de los partes médicos, así como el dictamen de los doctores forenses que acudieron al plenario, el motivo por este cauce no puede prosperar, analizándose tales reproches jurídicos en los apartados correspondientes de esta resolución judicial.

El motivo quinto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción diferente de la que se impugna.

El documento que invoca el recurrente es el informe pericial Don. Jose María, en el que se pondría de manifiesto la concurrencia de un trastorno mental transitorio motivado por la agresión ilegítima llevada a cabo por Ignacio.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala sentenciadora tuvo en cuenta y analizó tal informe, como se razona en el noveno fundamento jurídico de la sentencia de instancia, pero descarta su apreciación por la falta de seguridad y rigor de que adolece el mismo, y la inexistencia de examen personal del procesado. En efecto, de la lectura del mismo se desprende que la conclusión de los jueces "a quibus" es acertada: comienza señalando que "según parece el primero de los imputados había tenido una pelea el día anterior con el hermano de otro imputado", a continuación se realizan juicios jurídicos sobre los hechos, tales como éste: "aunque nos puede llamar la atención el número tan elevado de lesiones por arma blanca infringida [sic] por uno de los imputados, ello no quiere decir inexorablemente que hubiera ánimo de matar, ni tampoco que el imputado pudiera en ese momento darse cuenta de la posibilidad de que su acción causara el resultado que originó", y finalmente que "es frecuente ver en la clínica psiquiátrica, y concretamente en situaciones de estrés agudo, como el estrechamiento del nivel de conciencia y la focalización de la atención pueden dar lugar a un Trastorno Mental Transitorio, de aparición brusca, de duración breve, que anula la capacidad de entender, querer y obrar y que está originada por una causa externa y fácilmente evidenciable (amenaza vital)". En consecuencia, con este informe pericial de "tratado general", el motivo es improsperable.

En el motivo séptimo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 139 del Código penal, por inexistencia de "animus necandi" en la conducta de Hugo, y la falta de concurrencia de la circunstancia cualificadora de ensañamiento.

Abordando, en primer lugar, el "animus necandi", la doctrina de esta Sala Casacional, ya muy reiterada, de la que son exponentes las Sentencias de 6 de mayo de 2002, seguida por la Sentencia de 23 de mayo de 2002, y últimamente, entre otras, la Sentencia 823/2003, de 6 de mayo, recoge que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

Pues, bien, en el caso analizado, es evidente que concurría tal propósito de matar a su oponente en la conducta del procesado Hugo, quien, tras arrebatar el arma blanca al mismo, comenzó una desaforada profusión de puñaladas, en número de dieciocho, en todas las partes del cuerpo, como reseñaremos con exactitud al tratar de la circunstancia agravante del ensañamiento, en zonas tal vitales como la cabeza, el tórax y el abdomen, con arma capaz de producir un desenlace letal (navaja de 8,5 centímetros de hoja), que así fue dictaminado por los forenses, quienes declararon que las heridas producidas, hubieran ocasionado un fatal desenlace, si no hubiera sido atendido de inmediato en centro médico hospitalario. Deducir de tales circunstancias, como lo han hecho los jueces de instancia, que la conducta del procesado estaba presidida por un ánimo homicida, es una inferencia tan razonable que aquí no puede sino ser mantenida.

En consecuencia, este primer apartado de su censura casacional, no puede prosperar.

Con respecto a la circunstancia agravante de ensañamiento, que cualifica el homicidio en asesinato, la doctrina de esta Sala (Sentencia 1554/2003 de 19 de noviembre de 2003, entre otras muchas), declara que el artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y que, por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos: Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En el caso enjuiciado, no se discute por nadie que concurre el elemento objetivo de causar males innecesarios para la ejecución del propósito criminal del autor, porque el hecho objetivo de asestar hasta dieciocho puñaladas en todo el cuerpo de la víctima son suficientemente ilustrativas de la concurrencia del mismo. Y los puntos a los que se dirigen son la cabeza, el tórax, el abdomen, los brazos, etc. hasta producir el mismo estallido del globo ocular izquierdo de la víctima. Hay, pues, un lujo de males, diríamos una recreación del autor al causarlos que producen, indudablemente, el aumento innecesario del sufrimiento del sujeto pasivo del delito. En el tercer apartado del "factum" se describen las heridas ocasionadas a Ignacio, como las siguientes:

Herida incisa en ojo izquierdo, con estallido de globo ocular.

Herida incisa en rama iaquierda de mandíbula y lado izquierdo del cuello con sección del músculo masetero.

Herida incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica.

Herida incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica y alcanza pulmón derecho.

Herida incisa incisa en hemitórax derecho que penetra en cavidad torácica.

Gran herida incisa longitudinal de unos 25 centímetros en hemitórax izquierdo que no penetra en cavidad torácica.

Dos heridas incisas en hemitórax izquierdo que no penetra en cavidad torácica.

Herida incisa abdominal en hipocondrio derecho de 10 a 12 centímetros con trayectoria de arriba a abajo que afecta al recto abodominal y arteria epigástrica.

Herida inciso contusa en tercio distal de cara anterior de brazo derecho con sección del bíceps braquial en su unión del tercio medio con el tercio distal.

Herida inciso contusa en tercio medio de cara anterior de antebrazo derecho que interesa a piel, tejido celular subcutáneo, fascia, tendones radiales, supinador largo y sección del nervio antebraquial cutáneo externo.

Herida inciso contusa en bisel a nivel del tercio medio distal de la cara anterior del brazo izquierdo que secciona parcialmente el músculo biceps.

Herida inciso en tercio superior de la cara anterior ddel antebrazo izquierdo que afecta a piel y tejido celular subcutáneo.

Herida incisa en la cara anterior externa del antebrazo izquierdo a nivel de unión de tercio medio superior que secciona musculatura extensora de la unión musculotendinosa.

Dos heridas incisas en región escapular izquierda.

Herida incisa en región dorsal.

Herida incisa en costado izquierdo.

Es cierto que la Sala sentenciadora debió incorporar a su relato histórico, además de la intención de terminar con la vida de su oponente, como expresó, la de que también concurría el ánimo de hacerle sufrir innecesariamente, pero así aparece patentemente expresado en el fundamento jurídico quinto, al analizar la concurrencia de esta circunstancia, razonando la Sala "a quo" los elementos de donde deduce esta inferencia, lo que repite en el fundamento jurídico noveno, al señalar que "habida cuenta del número de las heridas, dirección y zonas afectadas, también convivía en el mismo la finalidad de aumentar innecesariamente el dolor" del ofendido.

La calidad y contundencia de la agresión tiene, finalmente, fiel reflejo en la naturaleza de las lesiones: múltiples puñaladas diseminadas por todo el cuerpo de la víctima, rotura del globo ocular izquierdo, cuatro heridas casi simétricas (como informaron los forenses) que presentaba la víctima en los brazos, que sugieren incluso cierto ritual en su causación, pero además, tras la producción, a tenor del factum, de las lesiones en zonas tan vitales como la cabeza, hemitórax izquierdo y derecho, mandíbula y lado izquierdo del cuello, y en el abdomen (mortales por necesidad: "las cuales de no haber sido tratadas urgentemente, hubieran causado la muerte del lesionado"), se narra, sin solución de continuidad, en el apartado segundo del relato histórico, que Ignacio intentaba zafarse de su agresor, y abandonar el lugar, al haber perdido la visión del ojo izquierdo por estallido del globo ocular, pero, "sin embargo Hugo se lo impedía, hiriéndole en los brazos y la parte dorsal, hasta que al final logró salir huyendo..." Es evidente que en este segundo episodio que narra la sentencia de instancia, existe también profusión de males innecesarios, aumentando el autor deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, que desea marcharse ante la gravedad de las heridas que sufre, mortales, como ya hemos dejado expuesto, y a pesar de ello, Hugo se lo impide y sigue asestándole navajazos en los brazos y en la parte dorsal, saliendo finalmente huyendo y perdiendo el conocimiento.

Es por lo que hay que concluir que la Sala de instancia valoró correctamente el modo de actuar del acusado, al advertir en él, como dice la Sentencia 1919/2002, de 21 de noviembre, "no sólo la presencia de una reiteración de acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento"; es precisamente en esto, es decir, en la complacencia en el incremento del dolor físico y moral, donde radica la esencia del ensañamiento (SSTS de 24 de septiembre de 1997 y 5 de marzo de 1999). Como es bien sabido, lo que determina la correcta apreciación de la agravante de que se trata es que la secuencia de acciones agresivas sea claramente funcional no sólo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañar a éste de un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de ese primer objetivo (Sentencia 803/2002, de 7 de mayo). O como ya dijera la más lejana Sentencia de 4 de febrero de 1989, el ensañamiento tiene su verdadera esencia o razón de ser en el dato subjetivo de la existencia de una perversidad o maldad exagerada o poco usual en la forma de comportarse el autor del hecho delictivo.

Y, finalmente, si el art. 148.2º del Código penal agrava el delito de lesiones cuando se produce con ensañamiento, en donde no hay designio de muerte, por la recreación de males innecesarios que origina, dando rienda suelta a la perversidad del agente en su causación, otro tanto ocurre cuando el desenlace mortal finalmente no se consuma, no porque el autor desista de su acometimiento o no genere la lesividad necesaria para su natural ocurrencia, sino por la rápida o eficaz asistencia de los servicios sanitarios, no obstante haber infligido heridas de muerte, conforme a su designio criminal, si además, en el curso de tan brutal acción, despliega todo lujo de males con los que se complace, anudando a su propósito letal, otro dolo añadido de perversidad. En otras palabras: tanto el "animus necandi" como el "animus laedandi" admiten la compañía del dolo de ensañamiento, y también el desarrollo ejecutivo no consumado de ambos delitos, toleran la misma concurrencia del aumento deliberado de males en su causación.

En definitiva, la causación de unos males aptos para causar la muerte cualifican el hecho punible en concepto de "animus necandi", y los demás son susceptibles de integrar la agravante de ensañamiento, que cualifica el delito de asesinato.

En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

El motivo octavo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la falta de concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el art. 22.2ª del Código penal.

El abuso de superioridad se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988; 29 de octubre de 1989; 25 de diciembre de 1991; 5 de abril de 1994; 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996, 9 de julio de 1997 y 17 de noviembre de 2000, por la concurrencia de estos requisitos: 1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); 2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Aplicando la doctrina anterior al caso enjuiciado, el motivo tiene que ser estimado. En efecto, esta agravante se rechaza cuando el atacante se encuentra de pronto con unos medios de los que no se ha provisto anticipadamente, porque requiere la conciencia de la utilización de tales medios desequilibrantes. Como dice la Sentencia de 7 de abril de 2001: conciencia y utilización de esa manifiesta desproporción (ver la Sentencia de 6 de noviembre de 1992), son las características del abuso de superioridad. Hugo se encuentra con la navaja que ha arrebatado a su oponente, y con designio de causarle la muerte se aprovecha de esa circunstancia que le ha venido dada por tal acontecimiento, sin haberlo buscado previamente para reforzar el desequilibrio de fuerzas en que consiste esta alevosía de grado menor.

Procede, en consecuencia, suprimir tal circunstancia agravante en la segunda sentencia que ha de dictarse.

El noveno motivo del recurso, formalizado por idéntico cauce procesal, denuncia la infracción de los artículos 116, 124, 147 y 148 del Código penal, pretendiendo la condena de su oponente Ignacio como autor de un delito de lesiones con uso de armas. Ahora bien, del "factum" no se deduce más que un forcejeo, consecuencia del mismo resultan unas lesiones en Hugo, de modo que no hay base fáctica en el relato histórico para la condena postulada por el ahora recurrente.

Al estimarse parcialmente el recurso, debemos declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, manteniendo la condena por delito de asesinato en grado de tentativa (arts. 139 y 62 del Código penal), ha de suprimirse la circunstancia agravante de abuso de superioridad y estimarse la atenuante analógica de colaboración (art. 21.6ª del Código penal), debiéndose proceder a la rebaja de un solo grado de la pena, a la vista del desarrollo delictivo, e imponerse la penalidad en el grado mínimo de siete años y medio de prisión, habida cuenta de la concurrencia de citada atenuante, manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo de instancia (accesoria, indemnización civil y costas, incluidas las de la acusación particular).

Que debemos condenar y condenamos a Hugo, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, a la pena de SIETE AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.