STS 671/2007, 18 de Julio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2003, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Segunda, Rollo número 4/2005, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia de fecha 28 de diciembre de 2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Conforme al resultado del veredicto del Jurado procede DECLARAR PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: en horas de la tarde-noche del 17 de septiembre de 2003 los tres acusados, Baltasar, Eloy Y Guillermo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales circulaban a bordo del vehículo Wolkwagen Polo color verde matrícula MN-....-W (conduciéndolo Baltasar, como copiloto Guillermo y en el asiento trasero Eloy ) por la Avenida de La Libertad, cuando observaron que Juan Carlos camina por la acera de la referida Avenida, decidiendo TODOS ELLOS causarle la muerte para lo cual pararon el vehículo, se apearon del mismo, y se aproximaron a D. Juan Carlos, y así, mientras Baltasar, le asestaba con un cuchillo de monte de 23 centímetros de hoja y una anchura de 6,6 cm, un total de 6 puñaladas, tres de ellas en la cavidad toráxico-abdominal derecha (de 9 cms de profundidad una de ellas que seccionó el pulmón y el hígado, de 20 cms de profundidad otra de ellas que seccionó el hígado y el riñón, desgarrando la vena cava inferior y perforando el meso intestino y de 20 cms otra de ellas que alcanzó el retroperitoneo tras seccionar el polo inferior del riñón derecho) y otras 3 en la zona de ambas manos y brazo derecho, tanto Eloy como Guillermo, presentes en el lugar de los hechos, asistían y ayudaban a su hermano Baltasar .

La participación de Eloy y Guillermo en asistencia y ayuda de Baltasar consistió en obstaculizar la huida de la víctima mediante la interposición de su propio cuerpo y en propinar a la víctima patadas y puñetazos.

Las tres primeras heridas causaron en D. Juan Carlos una importante hemorragia interna que ocasionó un shock hipovolémico y determino su fallecimiento a las 23,05 horas en el hospital universitario donde había sido trasladado en una ambulancia. La agresión se produjo encontrándose la victima en situación de indefensión, al ser abordado sorpresivamente y de forma que los acusados actuaron en condiciones que aseguraban la muerte de la víctima sin correr riesgo alguno que pudiera proceder de la defensa de la (sic) aquella, dado su mayor número y los instrumentos utilizados.

Los acusados, aunque habían ingerido bebidas alcohólicas, no tenían afectadas su capacidad de decisión y actuación.

Juan Carlos tenía 50 años, estaba casado con Elsa y tenía dos hijos nacidos en 1982 y 1990, ambos en edad de formación académica.

La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Baltasar, Eloy Y Guillermo, como autores criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de UN DELITO DE ASESINATO (por la concurrencia de alevosía) a la pena de DIECIOCHO AÑOS de prisión, para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales por terceras partes. Se le impone a los tres condenados la prohibición de aproximarse a la viuda e hijos del fallecido a distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ellos por cualquier medio, todo ello por un periodo de 20 años.

Asimismo se les condena a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos legítimos del fallecido en la cantidad de 270.000 #, más intereses legales del art. 576 de la L.E.C."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados, interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria, que dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2006, con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Baltasar, Eloy y Guillermo contra la sentencia del Tribunal del Jurado con fecha 28 de diciembre de 2005, Rollo 4/2005, provinente de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que ha de confirmarse en su integridad, sin efectuar imposición de costas en esta alzada."

Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, se interpuso recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por las representaciones de Baltasar, Eloy y Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Baltasar

   1. Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim

   , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la CE. II .- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 139 del CP. III .- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, al no haberse aplicado el art. 21.4º y 5º del CP, en relación con el párrafo 6º de ese mismo precepto. IV.- Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, al no haberse aplicado el art.

   21.1 del CP, en relación con el art. 20.2 de ese mismo cuerpo legal.

2. Eloy

   1. Infracción de Ley del art. 849.1 y 2 de la LECrim. II .- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECrim .

3. Guillermo

   1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, e infracción del art. 24.2 de la CE . Fundado en el art. 846 bis c) del CP y éste en relación al art. 851.1 de la LECrim y 846 bis c-b). II .- Al amparo del art. 849.2, por error en la apreciación de las pruebas. Basados en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otras pruebas. III.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim y art. 846 bis e) de la Ley del Jurado .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de marzo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 20 de junio de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de julio de 2007.

Los evidentes puntos de coincidencia en la defensa de algunos de los motivos formalizados por los tres recurrentes, autorizan un tratamiento conjunto de aquellos que presentan idéntica inspiración. Con independencia de ese análisis unitario cuando el contenido del motivo así lo permita, resulta obligado iniciar nuestro examen por aquellos que denuncian quebrantamiento de forma. Seguidamente procederemos a la valoración de aquellos otros que denuncian infracciones de relevancia constitucional, continuando después por los que aspiran a un cambio en el hecho histórico para, por último, tomar en consideración aquellos otros que denuncian un error jurídico en el juicio de subsunción.

1. El tercero de los motivos formalizados por la representación legal de Guillermo, invoca quebrantamiento de forma, denunciando, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, contradicción del hecho probado y utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

   El motivo no puede prosperar.

   Pese al enunciado que rotula el motivo, la defensa no razona en qué habrían consistido esos errores in iudicando, Por el contrario, centra su argumentación en las contradicciones que atribuye a una testigo menor de edad que, instantes después de cometido el hecho, alerta a la policía acerca de las características del vehículo en el que emprendieron huida los acusados y su identidad, incurriendo en una confusión.

   El visible desenfoque entre lo que se anuncia y lo que luego se argumenta, se refuerza con la afirmación que se hace en el desarrollo del motivo, con arreglo a la cual, el fallo se ha predeterminado "...por el carácter jurídico de los hechos al tratarse de un resultado de muerte en el que mi mandante no intervino, sino su hermano Baltasar quien dio las puñaladas que le produjeron la muerte, quien se ve implicado en la predeterminación del fallo, imponiéndole una pena tan grave como al verdadero autor" (sic). Añade el recurrente que "...existe un quebrantamiento de forma, ya que el propio jurado acepta no existir roce entre los dos hermanos ni la víctima al no sujetarlo" (sic).

   La lectura del juicio histórico no permite adivinar qué clase de contradicción invalidante puede haber detectado la representación legal de Guillermo . Lo propio puede afirmarse respecto de la denunciada utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Es cierto que la descripción del medio ejecutivo sobre el que se ha fundado la apreciación de la agravante de alevosía es manifiestamente mejorable. Sin embargo, el empleo de la fórmula referida a la ausencia de riesgo, es perfectamente prescindible, sin que ello afecte a la integridad de los elementos sobre los que descansa la agravante. En cualquier caso, como quiera que la indebida aplicación de la alevosía es el objeto del segundo motivo defendido por Baltasar, siendo tratado infra, al abordar los motivos por infracción de ley, a lo allí dicho conviene remitirse. Lo propio puede afirmarse respecto a los argumentos referidos, con notoria descolocación sistemática, a la falta de pruebas y a las contradicciones de una testigo, en la medida en que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia también se alega en el primero de los motivos formalizados por el recurrente.

   No expresándose las razones de la contradicción advertida ni apuntándose siquiera qué concepto jurídico ha sido predeterminado en el factum, procede la desestimación del motivo, al amparo de los arts. 884.4 y 885.1 de la LECrim.

2. También con respaldo en el art. 851.1 de la LECrim, la representación legal de Eloy formaliza recurso de casación por quebrantamiento de forma, al constatar una contradicción en los hechos declarados probados. Tal contradicción habría consistido -según se razona- en la divergencia entre la inmovilización sufrida por la víctima, según la explicación del Médico Forense y la afirmación de un testigo, Millán .

   No es éste, sin embargo, el significado jurídico del vicio in iudicando a que se refiere el art. 851.1 . En efecto, la STS 578/2003, 14 de abril recuerda que el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, 17 de julio, 251/1998, 24 de febrero, 27/1999, 23 de enero, entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, 9 de junio ).

   Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

   En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible y, por ende, también lo es la participación del acusado en los hechos enjuiciados, conforme a lo que el Tribunal del Jurado ha estimado debidamente probado, por lo que es preciso concluir que el motivo carece del debido fundamento y no puede prosperar (art. 885.1 LECrim ).

3. Por la representación legal de Eloy se hace valer, con fundamento en el art. 851.3 de la LECrim, quebrantamiento de forma, al no haber resuelto todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

   La omisión valorativa de algunos de los contenidos del objeto del proceso habría que situarla -a juicio del recurrente- en la falta de respuesta de la sentencia de instancia a las posibles causas que se suscitaron en el juicio para justificar la inmovilización de la víctima.

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 .

   No será ocioso recordar, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   En definitiva, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no-decisiones.

   En el presente caso, los miembros del Jurado no silenciaron el mecanismo físico que produjo la inmovilización de la víctima. El hoy recurrente, en unión de los otros dos acusados, obstaculizaron la huida de la víctima mediante la interposición de sus respectivos cuerpos. El que el órgano decisorio no acoja la particular tesis de la defensa acerca de las verdaderas causas de esa inmovilización, no integra, en modo alguno, el vicio procesal denunciado.

   Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, las respectivas representaciones legales de Guillermo y Eloy, formalizan recurso de casación, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador. Ambos recurrentes incurren en el mismo defecto técnico, en la medida en que señalan como documentos que acreditarían el error decisorio, el acta del juicio oral, así como el testimonio de los principales testigos que depusieron en el plenario.

Sin embargo, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

Igual suerte desestimatoria merece la invocación de las pruebas periciales, singularmente, el informe psicológico que describe a Guillermo como una persona no violenta y no agresiva, que no miente cuando declara.

Como ya hemos recordado en nuestras anteriores sentencias 527/2007, 5 de junio y 485/2007, 28 de mayo, conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. El profesional que elaboró el informe psicológico sobre el recurrente, agotó la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil del acusado. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre la autoría en el hecho concreto que fue objeto de enjuiciamiento. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial.

Lo propio podemos afirmar respecto del informe médico forense, también traído a colación como expresivo del error decisorio. Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Los tres acusados invocan también, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Esa unidad argumental, expresada en el primero de los motivos esgrimidos por cada uno de los hermanos Baltasar Guillermo Eloy, autoriza un tratamiento sistemático conjunto.

El motivo no puede ser acogido.

Esta misma Sala ya ha tenido oportunidad de afirmar, como así se encarga de recordar la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral. Desde la perspectiva expuesta, el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia. De esta manera ese recurso es un medio efectivo de control del ejercicio de la jurisdicción (STS 1443/2000, 20 de septiembre ).

Y como ya apuntábamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

En el presente caso, el Tribunal a quo expresa en su FJ 1º la existencia de una verdadera actividad probatoria de cargo, así como la ausencia de cualquier vestigio de irracionalidad o incoherencia en el la línea argumental que ha llevado al Jurado a proclamar el juicio de autoría. En efecto, el órgano decisorio tomó en consideración las declaraciones de los propios acusados, los hermanos Baltasar Guillermo Eloy . Todos ellos reconocieron su presencia en el lugar de los hechos, si bien ofreciendo Baltasar una versión de lo acaecido, con arreglo a la cual, fueron un tropezón y la discusión subsiguiente los que llevaron a la pelea que acabó con la vida de Juan Carlos, negando Eloy y Guillermo su participación tal y como ha sido declarada probada por los miembros del Jurado. Frente a la versión proclamada en el juicio histórico, los acusados convierten el brutal ataque llevado a cabo de forma concertada, en un relato alternativo en el que la víctima se convierte en agresor -fue Juan Carlos el que le pegó a Baltasar un puñetazo en el pecho-, mientras que los hermanos mutan su papel, asumiendo la condición de ciudadanos sorprendidos que salen del coche y tratan de arrebatarle a Baltasar el arma con el que seguía propinándo diversas puñaladas a un hombre ya mortalmente herido.

Esta versión, sin embargo, no tiene otro aval que el legítimo interés de los acusados en hacer valer su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Sin embargo, está en franca y abierta contradicción con lo que vieron otros testigos que declararon en el acto del juicio oral. Así, Encarna, aludió a un primer botellazo y a la exhibición ulterior de un cuchillo con el que uno de los acusados propinó a la víctima diversas puñaladas en todo el cuerpo. Vio en los hechos una acción concertada en la que, además de las puñaladas, se propinó a la víctima varias patadas, mientras que otros de los autores, le agarraba por detrás. En línea similar, Millán, quien pudo observar los hechos desde una ventana cercana, presenció cómo una persona se hallaba de rodillas mientras que tres individuos le rodeaban agrediéndole con un puñal. Los agresores rodearon a la víctima colocándose en triángulo, propinándole patadas y permitiendo así la facilidad comisiva por parte de quien esgrimía el cuchillo.

A esas declaraciones testificales y a la versión de los hechos que ofrecen los acusados, hay que sumar el dictamen pericial suscrito por los tres médicos forenses -doctores Pedro Jesús, Bartolomé y Marí Luz -, quienes reforzaron las razones para el rechazo de la versión alternativa ofrecida por los acusados, sobre todo, a la vista de la trayectoria de las heridas y la morfología de los hematomas y heridas punzantes que fueron observadas en la autopsia de la víctima.

El significado incriminatorio de esos elementos de juicio, no se debilita por lo que la defensa de Baltasar denomina "...una de las más relevantes diligencias de investigación", aludiendo al resultado de la diligencia de reconocimiento en rueda practicado el 26 de septiembre de 2003 en la comisaría de La Laguna, en la que dos testigos menores, Dolores y Luis, no pudieron reconocer a ninguno de los acusados. Conviene, sin embargo, no perder de vista cuál es el fundamento de esa diligencia regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim

. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a la presunción de inocencia supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. Esa rueda sólo es exigible en aquellos casos en los que existan dudas acerca de la identidad del inicialmente imputado. Así lo expresa con toda claridad el art. 368 de la LECrim, cuando pone en manos del Juez de Instrucción, de los acusadores o del mismo inculpado, la decisión y la iniciativa, respectivamente, para la práctica de ese acto de reconocimiento, siempre que éste se conceptúe fundadamente necesario. Dicho con otras palabras, la práctica durante la fase de instrucción de una diligencia de reconocimiento en rueda sólo es exigible en aquellos casos en los que puedan existir fundadas dudas acerca de la identidad del sospechoso.

Admitiendo su autoría Baltasar y aceptando los otros dos acusados su participación en el episodio agresivo, si bien con una versión distinta respecto de cuál fue su verdadero papel en los hechos, la exigencia de una rueda de identificación implica convertir la práctica de la rueda de reconocimiento en un acto procesal puramente rutinario y apartado de su recto entendimiento. En definitiva, no existe necesidad de identificar a quien ya aparece, por las circunstancias de la detención y por su propio reconocimiento, suficientemente identificado.

Las alegaciones de la defensa de Guillermo y Eloy, referidas a las contradicciones de los testigos y a la ausencia de móvil, tampoco son definitivas. Así, por ejemplo, la enfatizada divergencia respecto del número de personas que bajaron del coche -seis en la versión de Encarna ante el Juez de instrucción, tres en su propia declaración ante el Jurado- no afecta a la realidad de los hechos probados ni a la autoría de los acusados. Cuando el Tribunal del Jurado considera acreditado que fueron tres los agresores, no está incurriendo en ninguna arbitrariedad. Antes al contrario, el testimonio del otro testigo, Millán, confirma la existencia de tres personas y, para despejar cualquier duda, el propio Baltasar reconoce que mientras él conducía el vehículo, su hermano Guillermo iba en el asiento contiguo, mientras que Eloy iba tumbado en la parte trasera. Eran tres y no seis las personas que acabaron con la vida de Juan Carlos .

En cuanto a la ausencia de móvil, conviene tener presente que una cosa es que aquél no haya podido determinarse y otra bien distinta es que no existiera. Pero aun en el caso de que se tratara de una muerte sin móvil aparente, la prueba de la existencia de esa motivación criminal no constituye, en modo alguno, presupuesto para el juicio de tipicidad.

En consecuencia, procede la desestimación, por su falta de fundamento del primero de los motivos formalizados por la representación legal de los tres acusados.

Los motivos segundo, tercero y cuarto de los formalizados por la defensa de Baltasar, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncian infracción de ley. Se considera indebidamente aplicado el art. 139 del CP, al no concurrir alevosía. También se estima error de derecho por la inaplicación de la atenuante analógica de colaboración y arrepentimiento de los arts. 21.4 y 5 del CP, en relación con art. 20.6 del CP

. Por último, se extiende la denuncia a la inaplicación del art. 21.1 del CP, en relación con el art. 20.2 de ese mismo cuerpo legal, al no estimarse concurrente la atenuante cualificada de obrar bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

1. Razona la parte recurrente que no fue alevosa la muerte causada, en la medida en que se inició una acalorada discusión, estando frente a frente agresor y víctima, no viéndose ésta privada de su posibilidad de defensa.

   El motivo no puede ser acogido.

   En el desarrollo argumental del motivo, la representación legal del acusado no se ajusta al presupuesto que impone la vía del art. 849.1 de la LECrim, esto es, el respeto al hecho probado. En él no hay asomo de una discusión previa, acalorada o no, que situara a uno de los hermanos cara a cara con Juan Carlos . Por el contrario, en el factum se describe cómo los tres acusados pararon el vehículo, se apearon del mismo, se aproximaron a la víctima y, sin más, le asestaron hasta seis puñaladas con un cuchillo de monte de 23 centímetros de hoja y una anchura de 6,6 centímetros. Mientras Baltasar esgrimía el cuchillo, Guillermo y Eloy obstaculizaban la huída de la víctima interponiendo su propio cuerpo y propinando, a quien ya se hallaba de rodillas, patadas y puñetazos.

   Se trata, pues, de una alevosía sorpresiva, plenamente encajable en la segunda de las modalidades que la jurisprudencia de esta misma Sala ha definido de forma reiterada (por todas, cfr. SSTS 357/2005, 22 de marzo y 49/2004, 22 de enero).

   Procede el rechazo del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ) y por su distanciamiento respecto del hecho probado (art. 884.3 LECrim ). II.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la denunciada indebida aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento y colaboración (arts. 21.4 y 5, en relación con el apartado 6 del mismo precepto).

   Con abundante cita de la jurisprudencia de esta Sala acerca del significado jurídico de las atenuantes analógicas y de la evolución experimentada respecto de las exigencias para la aplicación de la atenuante de arrepentimiento, la representación legal de Baltasar pone el acento en dos hechos que, a su juicio, serían decisivos para su apreciación. El primero de ellos, su espontánea confesión, ya en el calabozo, del lugar en el que había abandonado el arma homicida; el segundo, su colaboración activa en orden a su efectiva localización, acompañando a los agentes en un vehículo camuflado a la alcantarilla en la cual se había desprendido del cuchillo empleado para dar muerte a Juan Carlos .

   El motivo no puede prosperar.

   Tiene razón el recurrente cuando invoca la jurisprudencia de la Sala Segunda acerca de la importancia de no limitar el esfuerzo de integración analógica de un determinado hecho, para su consideración como atenuante, a lo que podríamos considerar el significado morfológico o gramatical de las atenuantes catalogadas por el Código Penal. La STS 66/2002, 29 de enero, se refiere a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuantes analógicas, que han de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art.

   21.1ª ) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6ª al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2

   . En palabras de la STS 1620/2003, 27 de noviembre, la apreciación de la atenuante analógica exige la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación al contenido de las atenuantes que, como típicas, se contienen en el texto penal, puesto que la analogía, parecido o similitud ha de tener un término comparativo que excluya la creación de una figura de atenuante incompleta «extra legem». En este sentido, la actual y asentada doctrina de esta Sala ha establecido como regla general que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante típica, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, aunque también se flexibiliza este criterio por cuanto tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la típica, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla, entre otras, las SSTS 1081/1992, 567/1996, 23 de septiembre y 806/2002, 30 de abril. de 1996 . En definitiva, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales (STS 865/2005, 24 de junio ).

   En el presente caso, sin embargo, varias razones hacen estéril el esfuerzo argumental que late en el motivo.

   De una parte, la ausencia de cualquier presupuesto en el relato de hechos probados, que permita construir sobre alguna premisa fáctica, más o menos firme, la atenuación analógica que se reivindica. Además, como pone de relieve el FJ 3º de la sentencia recurrida, el rechazo a la atenuante analógica de colaboración fue respaldado por una decisión unánime que el propio Jurado, según consta en el acta de su deliberación, razonó en los siguientes términos: "...no se aprecia la atenuante de colaboración en Baltasar, dado que su actuación únicamente se limitó a indicar el lugar donde se encontraba el cuchillo, hecho que no fue determinante para la resolución del caso, ya que el mismo se había inculpado del apuñalamiento. Asimismo según declaran los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que participan en su detención, Baltasar se resiste y dice que arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

3. Denuncia la defensa de Baltasar la inaplicación de la atenuante muy cualificada de obrar bajo la influencia de bebidas alcohólicas (arts. 21.1 y 20.2 del CP ). De nuevo se impone la desestimación del motivo, en la medida en que para razonar su procedencia, se traen a colación las declaraciones de Adolfo, presente en el bar La Vega Lagunera en los momentos de ingesta de alcohol, así como el testimonio de uno de los policías que intervinieron inicialmente en la investigación de los hechos. El problema radica, sin embargo, en que la argumentación de todo error jurídico hecho valer por la vía del art. 849.1 de la LECrim, ha de centrarse en la discrepancia entre el pasaje fáctico proclamado y la calificación jurídica en la que los hechos son subsumidos. Y si nos atenemos a esa pauta metódica, las razones para el rechazo del motivo hablan por sí solas, ya que los miembros del Jurado declararon -así se hace constar en el factum- que los acusados "...aunque habían ingerido bebidas alcohólicas, no tenían afectadas su capacidad de decisión y actuación". Es a ese fragmento al que hemos de atenernos, rechazando el intento de la parte por prescindir de él, ofreciendo a cambio una propuesta fáctica que no fue proclamada por el órgano decisorio.

   Procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso y la pérdida del depósito, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.