STS 800/2004, 22 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 6076/98, seguido por delito de apropiación indebida, contra Daniel, Elvira y la entidad Globe Trotter Tours S.A. (como responsable civil subsidiaria), y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, que con fecha 30 de Abril de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que Daniel y Elvira, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando el primero de ellos como DIRECCION000 y la segunda como DIRECCION001 de la Agencia de Viajes GLOBE TROTTER TOURS S.A., recibieron de Julieta el día 9 de junio de 1998 la cantidad de 200.000 pesetas, como señala de reserva de un viaje para tres personas de ida y vuelta de Lima-Madrid y Madrid-Lima, y posteriormente el día 19 de junio la cantidad de 356.700 pesetas, como resto del importe de tales billetes. El citado viaje, que estaba previsto para el día 27 de junio, fue cancelado por Julieta por problemas de visado en la Embajada correspondiente, solicitando entonces la devolución de su importe a los acusados, los cuales, se negaron repetidamente y en distintas ocasiones haciendo suyo definitivamente el citado importe de los billetes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Daniel y Elvira como autores responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio; pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Julieta en la cantidad de 556.700 pesetas más los intereses legales del artículo 576 del C. Civil; declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GLOBE TROTTER TOURS S.A., para quien se decreta la suspensión temporal por el plazo de un año para el ejercicio de toda la actividad empresarial relacionada con el turismo.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil de los acusados conforme a las previsiones legales.- Para el cumplimiento de la pena se le abonará a los acusados todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Elvira formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los artículos 252 y 249 del C.P.

Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal. La representación de Daniel formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del nº 2 del art. 849 de la LECriminal.

Se alega vulneración de principio constitucional en base al art. 5.4º de la LOPJ en relación al art. 849.2º de la LECriminal por infracción del art. 24.2º de la C.E.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Junio de 2004.

La sentencia de 30 de Abril de 2002 de la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Daniel y Elvira como autores de un delito de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de un año de prisión e indemnización de 556.700 ptas. a Julieta, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Daniel.

Aparece formalizado por dos motivos cuyo estudio efectuaremos invirtiendo su orden por razones de lógica y sistemática jurídica.

Motivo segundo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales en relación al derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, en la argumentación se dice que no existe prueba de cargo acreditativa de que los acusados --que trabajaban en una agencia de viajes-- hicieran suyo el importe de 576.700 ptas. entregado por Julieta para la adquisición de tres billetes de avión, del trayecto Lima-Madrid, Madrid-Lima.

Al respecto debemos decir en orden a verificar el juicio sobre la prueba que se cuestiona en el motivo:

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de Febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el Tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que esta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la Ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia es racional y lógica (STS de 20 de Marzo de 2003).

Desde esta perspectiva, verificamos en este control casacional que en el acto del juicio oral, los acusados admitieron ser la DIRECCION001 y el DIRECCION000 respectivamente de la Agencia de Viajes a la que acudió la querellante y solicitó tres billetes de avión Lima-Madrid-Lima, los pagó y no los pudo utilizar por tener problemas con el visado los pasajeros; la querellante acudió a la Agencia para recuperar el dinero, pero se le avisó que los billetes eran de clase económica, de forma que si no se utilizaban se perdían. A la querellante se le exhibió el documento obrante en la causa en el que consta que "se está procediendo a la gestión de solicitar el reembolso a nuestros proveedores como consecuencia de la anulación del viaje contratado por Dª Julieta, el cual le será entregado, salvo los pertinentes gastos, si los hubiera el día 4 de Noviembre de 1998", reconociendo como propia del recurrido la firma obrante al pie del mismo.

En el mismo acto la perjudicada manifestó que acudió a la Agencia de Viajes para la compra de tres billetes de avión, le pidieron una señal de 200.000 pesetas y posteriormente entregó el resto, hasta 556.700 pesetas, de Perú le dijeron que no podían venir sus hijos y acudió a la Agencia a comentárselo y reclamar el dinero, le dijeron que no se preocupara porque los billetes todavía no se habían emitido, fue a reclamar muchas veces y le atendían los acusados hasta que le dieron un documento diciendo que le iban a devolver el d dinero el día 4 de Noviembre, nunca le dijeron que los billetes no eran reembolsados, sino que si no conseguía los visados le devolverían el dinero. Su cuñada fue en Lima a la Agencia Planeta Tours y le dijeron que no habían mandado nada, que los billetes no habían sido emitidos.

Una testigo compareciente, hija del matrimonio para el que trabajaba la querellante, afirmó en el Plenario que fue a la agencia a preguntar y le dijeron que los billetes no estaban emitidos porque tenían problemas con unos papeles, pero que un amigo suyo de la embajada lo iba a solucionar, en ningún momento dijeron que era imposible reembolsar el dinero.

Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución combatida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al recurrente, al constar en las actuaciones el reconocimiento de los acusados de haber percibido el importe de los billetes, así como la cancelación de los mismos realizada por la querellante, llegando a admitir el recurrente haber emitido el documento en el que establece una fecha para la devolución del metálico. Hay que añadir las constantes manifestaciones de la perjudicada y de los testigos en tal sentido así como que en todo momento les dijeron que les devolverían el dinero. En esta situación ha de tenerse en cuenta la constante Jurisprudencia de esta Sala Segunda, que en relación a la valoración de la prueba testifical es competencia del Tribunal de instancia, dada la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio, y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador (STS de 10 de Julio de 2000). Además es conocida la doctrina jurisprudencial que defiende la legitimidad, constitucional y de legalidad ordinaria de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice. Es, pues, un problema no de legalidad, sino de credibilidad (STS de 12 de Mayo de 1999).

En conclusión, no hubo vacío probatorio, sino prueba válidamente obtenida e incorporada al Plenario, suficiente dada las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo primero, se ampara en el artículo 849-2º de la LECriminal, por haber incurrido el juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba, considerando que "no existe ninguna prueba que pueda fundamentar una sentencia condenatoria", y designando como documentos que demuestran la equivocación del juzgador, las declaraciones exculpatorias de los acusados, las manifestaciones de la querellante, certificado de AENA, documentos de American Airlines y carta y documento notarial de la entidad Planeta Tours.

La doctrina de esta Sala considera que para que quepa estimar que ha habido Infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECriminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y, d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (STS de 8 de Marzo de 2004).

No teniendo el carácter de "documento" a los efectos casacionales, las declaraciones policiales ni judiciales (STS 17 de Octubre de 1997), ni el acta del juicio oral (STS 29 de Febrero de 2000), ya que esta sólo contiene declaraciones, pruebas personales, manifestaciones orales cuya credibilidad se pondera por el Tribunal en su inmediación y que son contradictorias, por lo que no valen para demostrar el error evidente del hecho que se alega.

El resto de documentos a que se refiere el recurso, no evidencian la equivocación del juzgador, al carecer del carácter "literosuficiente", es decir que por sí sólo acredite y pruebe la veracidad de su contenido (STS de 7 de Octubre de 1999), al contrario, el juzgador en el fundamento de derecho tercero analiza los mismos sorprendiéndose de la poca diligencia demostrada por los acusados en tratar de demostrar de forma documental que efectivamente se compraron los billetes pagados por la querellante, así mismo rechaza que los referidos en el motivo tengan suficiente fuerza probatoria; respecto al certificado de AENA porque no demuestra la existencia de ningún elemento esencial, solamente acredita la existencia de un vuelo de origen Miami en la fecha de autos; en el segundo documento no está firmado por nadie ni consta membrete o sello de la empresa emisora American Airlines, solamente acreditaría la existencia del vuelo y las condiciones de compra del billete pero no que la Agencia de Viajes hubiera adquirido los billetes. Y en cuanto a las cartas emitidas aparentemente por la entidad Planeta Tours en el que consta que "la Agencia Globe Troter ha tramitado y pagado los pasajes Lima-Madrid para tres personas en base a una tarifa no reembolsable de $ 900.00 + tax de la compañía American Airlines con salida 27 de Junio de 1998" y cuya firma está certificada por un notario y adverada por el colegio notarial de dicha capital, solamente probaría que el documento fue realmente firmado por la persona que aparece en el mismo, pero no en cuanto a su contenido , como tampoco que el firmante sea el legal representante de la empresa y finalmente se aprecia que el documento adverado notarialmente, que debería ser idéntico al documento que se pretende certificar, la persona que firma es distinta en ambos, y comparadas las firmas de ambos con el del tesoro resulta que varían las personas que se dicen que intervienen y las firmas existentes.

No acreditado con la documental citada error alguno, procede la desestimación del motivo.

Recurso de Elvira.

Su recurso aparece formalizado a través de dos motivos, cuyo estudio efectuamos también por orden inverso.

Motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal, denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

Como quiera que el motivo no es sino una reproducción del anterior, debe tenerse por reproducido tanto la doctrina de esta Sala Segunda respecto a la vía casacional elegida, como el análisis del documento a que el motivo se refiere así como la conclusión de que no existe equivocación en el juzgador, no siendo posible la pretensión de la recurrente de sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por la suya propia, pues tal cometido, en contraste con la credibilidad y verosimilitud de las manifestaciones del propio acusado, compete a la Sala sentenciadora, ejerciendo lo más íntimo y esencial de la labor de juzgar (artículo 741 LECriminal) (STS 10 de Febrero de 2000).

En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECriminal.

Motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicados los artículos 252 y 249 del Código Penal.

La reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda tiene afirmado que la vía casacional del artículo 849.1º de la LECriminal, requiere de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en ellos se sostengan respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de Julio de 2000).

Y en el factum combatido se declara como probado que actuando el acusado como DIRECCION000 y la recurrente como DIRECCION001 de la Agencia de Viales Globe Trotter Tours S.A., recibieron de Julieta el día 9 de Junio de 1998 la cantidad de 200.000 pesetas como señal de reserva de un viaje Lima-Madrid-Lima, para tres personas y posteriormente el 19 de Junio la cantidad de 356.700 pesetas como resto del importe de tales billetes. El citado viaje, que estaba previsto para el día 27 de junio fue cancelado por Julieta por problemas de visado de la Embajada correspondientes, solicitando entonces la devolución de su importe a los acusados, los cuales se negaron repetidamente y en distintas ocasiones, haciendo suyo definitivamente el citado importe de los billetes.

La constante jurisprudencia de esta Sala Segunda exige como elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida: a) una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto --dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble-- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) un cambio del animus sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y, c) un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño (STS de 28 de Septiembre de 2000). La conducta de los recurridos en el caso de autos debe calificarse como un delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal pues dentro del citado tipo se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio --puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. Y en los hechos probados se aprecia claramente la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito: a) la percepción por la agencia de viajes de la que era DIRECCION001 la recurrente de una importante cantidad de dinero por la venta de billetes de avión; b) el incumplimiento de la obligación de destinar el dinero recibido a tal fin; c) la deslealtad y abuso de confianza que supone haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino; d) la producción de un perjuicio económico a la perjudicada; y, e) el beneficio que ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, no reintegrando el dinero distraído.

Con lo que se evidencia la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal por el que fueron condenados los recurrentes, concurriendo en su persona la condición de autor, por haber realizado directa y dolosamente los hechos que lo configuran, lo que hace que el motivo, no respetando el relato de hechos probados de la resolución recurrida, incurre en la causa de inadmisicón del artículo 844.3º de la LECriminal, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

Procede la desestimación del motivo.

La desestimación de los dos recursos tiene por consecuencia, de conformidad con el art. 901 LECriminal, la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.