STS 1468/2004, 13 de Diciembre de 2004
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2004:8049 |
| Número de Recurso | 2701/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1468/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Gerardo contra Sentencia núm. 52 de 31 de enero de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 31/2001, del dimanante del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Navalcarnero, seguido por delito de apropiación indebida contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Llorente de la Torre y defendido por el Letrado Don Daniel Muñoz Escobedo.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Navalcarnero incoó Procedimiento Abreviado núm. 50/97 por delito de apropiación indebida contra Gerardo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 31 de enero de 2003, dictó Sentencia núm. 52/03 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
SE CONSIDERA PROBADO que el acusado Gerardo mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, entre los días 5 de diciembre de 1995 y 4 de enero de 1996 en su calidad de DIRECCION000 de la entidad HORMIGONES ALPARRACHE SA de la que era titular del 49% de su capital social, recibió el mandato expreso del Consejo de Administración para que procediera al cobro de las facturas que estuvieran pendientes de pago y aplicara su producto a la cancelación de las deudas que la mercantil mantenía en esos momentos con sus trabajadores y atendiera los créditos como vencimientos mensuales de descubierto y acreedores diversos.
En fecha 4 de enero de 1996 el acusado presentó a la sociedad una rendición de cuentas en la que hacía constar como pagadas, entre otras las siguientes cantidades previamente cobradas en nombre de la empresa:
Pagos de personal:
Lucio 270.000 ptas.
Plácido 200.000 ptas.
Jose Daniel 250.000 ptas.
Eugenio 2.191.076 ptas.
Descubierto Caja Madrid: 773.618 ptas.
Proveedores:
Jomán S.L. 626.600 ptas.
Neumáticos JL 69.888 ptas.
Gastos de asesoría: 150.000 ptas.
Sin embargo de tales conceptos sólo justificó documentalmente haber realizado los siguientes pagos:
Jomán SL 626.600 ptas.
Gastos de personal:
Lucio 100.000 ptas.
Plácido 100.000 ptas.
Jose Daniel 100.000 ptas.
TOTAL 300.000 ptas.
Quedando en consecuencia por justificar el pago de 420.0000 ptas.
2º.- Del pago que él mismo se realiza incluye los siguientes conceptos que no corresponden con su salario:
Paga de septiembre 266.667 ptas.
Paga de Navidad 351.076 ptas.
TOTAL 617.743 ptas.
3º. - Son pagos realizados por gastos propios del acusado y no de la empresa los siguientes: En el concepto Neumático SL 50.548 ptas.
Gastos de asesoría 150.000 ptas.
TOTAL 200.458 ptas.
En consecuencia sumadas todas estas cantidades queda probado que el acusado del dinero cobrado a los acreedores de la sociedad no reintegró a la misma la suma de 1.238.201.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes y un día de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas, que incluirán las ocasionadas a instancia de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad criminal que abone a la entidad Hormigones Alparrache SA la cantidad de 7441,4 euros (1.238.201 ptas.) más los intereses legales del artículo 921 de la LEC.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación legal del acusado Gerardo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
En el trámite correspondiente la recurrida Empresa HORMIGONES ALPARRACHE SA impugnó el recurso por escrito de fecha 29 de enero de 2004.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de diciembre de 2004.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección sexta, condenó a Gerardo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena que dejamos expuesta en nuestros antecedentes de hecho, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial se formaliza por citado acusado en la instancia este recurso de casación que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma (art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), denunciando el recurrente la denegación de manera indebida de tres testigos propuestos por citado Eugenio en el acto del plenario, relativo a tres trabajadores (llamados Lucio, Plácido y Jose Daniel), de los que se le imputaba haberse apropiado dinero correspondiente a sus salarios profesionales. En concreto se le acusa de haberse apropiado de 420.000 pesetas, siendo así que al folio 88 refleja un pago por importe total de 720.000 pesetas, y la existencia de unos recibos a citados empleados por la cuantía individualizada de 100.000 pesetas a cada uno de ellos. En el escrito de calificación provisional de la defensa, se advertía de "cuyo domicilio concreto se desconoce".
La Sala sentenciadora de instancia admitió tal prueba, mediante Auto de fecha 6 de septiembre de 2001, y seguidamente, mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2001, indicó que tras examinar la causa y no constar los domicilios de los tres testigos, concedía un plazo a la defensa para que aportase tales domicilios, a efecto de poder ser citados al plenario. La parte ahora recurrente manifestó a la Sala que desconocía tales domicilios e interesó que el Tribunal de instancia oficiara a los ayuntamientos en donde conocía que residían aquéllos, o a la empresa "Hormigones Alparrache, S.A." a fin de que facilitase los domicilios de tales trabajadores (folio 35). La Sala desestimó mediante providencia de fecha 22 de enero de 2002 esta posibilidad, "al no aportarse el domicilio de los mismos". La parte recurrente interpuso súplica ante la propia Sala, que desestimó también la misma (véase el Auto de fecha 22 de febrero de 2002, al folio 52). En el acto del juicio oral se pretendió una vez la comparecencia de los testigos, que fue denegada por la Sala por no constar el domicilio.
Como hemos declarado, entre otras en Sentencias 924/2003, de 23 de junio y 1036/2004, de 24 de septiembre, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:
-
La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.
-
La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995 y 131/3995).
-
La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, «decisiva en términos de defensa» (STC 1/1996, citada).
-
La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente (STS 924/2003).
Aplicando estas consideraciones jurídicas al caso sometido a nuestra revisión casacional, el motivo tiene que ser estimado. En efecto, ya el Ministerio fiscal en su informe ha entendido que ofreciendo la parte recurrente la posibilidad de que se oficiara a los respectivos ayuntamientos, o bien se requiriese a la entidad mercantil que ejercitaba la acusación particular para que facilitase los domicilios de quienes eran sus trabajadores, hubiera sido fácil satisfacer el derecho constitucional de defensa que correspondía al ahora recurrente, sin correlativa indefensión. De ahí que el Ministerio fiscal haya descendido a razones de necesidad de la prueba para propugnar, en definitiva, la desestimación del motivo. Y así, dice: "los testimonios de los referidos empleados eran pertinentes, pero no eran necesarios", ofreciendo dos razones: la primera, que el delito ya estaría cometido con las demás apropiaciones, "y a lo sumo podría variar la cuantía del total apropiado... y por ello minoraría la responsabilidad civil"; la segunda, que la rendición de cuentas dada por el acusado resultó contradicha por los recibos unidos a los folios 90, 91 y 93 (no folio 92, como incorrectamente reseña la sentencia), y por el testimonio del asesor contable de la sociedad.
Pues, bien, ninguna de las dos razones pueden ser atendidas por esta Sala Casacional, ya que el ahora recurrente tenía derecho a probar que no se había apropiado de tales cantidades porque habían sido aplicadas para el pago de los salarios de los trabajadores, por más que existan recibos en contra, y que un testigo diga lo contrario. La documental no es prueba incontestable en el proceso penal, sino que debe permitirse al acusado probar que se encuentra en contradicción con la realidad, y el testigo referido es precisamente el asesor contable de la sociedad mercantil, que es también quien ejercitó la acusación particular.
Como ya dijimos en nuestra Sentencia 1036/2004, de 24 de septiembre, "la prueba no era solamente pertinente, sino también relevante y necesaria, y desde luego el acusado tenía derecho a su práctica, cualquiera que fuese su incierto resultado, que aquí no se puede aventurar, ni se le puede privar de su práctica, bajo el argumento de su imposibilidad, o de su ineficacia, cuando era tan simple de llevar a cabo, y no hubiera retrasado para nada el curso de las actuaciones procesales". Insistimos de nuevo ahora en esta idea: no puede denegarse la iniciativa probatoria de la defensa bajo el pretexto del incierto resultado de una prueba a la que se tiene derecho, sino satisfacer el contenido completo del derecho constitucional que todos tienen "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).
En consecuencia, procede la estimación de este primer motivo de Gerardo, declarando el quebrantamiento de forma, casar la sentencia y ordenar la repetición del juicio oral, celebrándose de nuevo con distintos magistrados.
III.
Que estimando el primer motivo del recurso formalizado por el acusado Gerardo, frente a la Sentencia núm.52/2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, debemos anular la misma, por quebrantamiento de forma, ordenándose la repetición del juicio oral, previa práctica de la prueba interesada por la defensa, celebrándose de nuevo el plenario con distintos magistrados, y declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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