STS 1457/2003, 8 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2003:6977 |
| Número de Recurso | 2031/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1457/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito de apropiación indebida; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Luis Fernando Alvarez Wiese, siendo parte recurrida Carlos Alberto representado por el Procurador Don Felipe Ramos Arroyo.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 561/95 contra Jose Manuel , por delito de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha veinte de marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Jose Manuel , actuando como administrador solidario de las empresas "Sulúa, S.L." y "Perbet, S.L." que tenían por objeto el suministro a buques de lubricantes y combustibles, empresas de las cuales era dueño en exclusividad juntamente con el perjudicado Carlos Alberto , aprovechándose de cierta dejación de sus facultades empresariales de éste último, realizó los hechos consistentes en que el acusado, al participar en las empresas "Inter-Látex Cía Naviera", "Gold Seaways Company", "Bo-Gen Young", "Canterbury Shipping Corporatión y de "West Marine Company", todas ellas de nacionalidad panameña y para favorecer a éstas y también en provecho propio, practicó las siguientes operaciones: a) De los años 1990 a 1993, el acusado se inventó préstamos de "Sulúa" a favor de "Perbet" y viceversa apropiándose de su importe, y así "Sulúa" prestó a "Perbet" 60.045.722 ptas. y "Perbet" a "Sulúa" 60.131.184 ptas., cantidades que el acusado hizo suyas. b) De los años 1990 a 1993, el acusado realizó por importe de 53.259.140 ptas. en la cuenta de "Sulúa" y de 36.212.713 ptas. en la cuenta de "Perbet" disposiciones absolutamente injustificadas bien por su naturaleza, bien por falta de buen fin, quedándose con el importe total de las mismas. c) A lo largo del año 1990, el acusado realizó en su propio y exclusivo beneficio gastos en el establecimiento comercial El Corte Inglés consistentes en compras de electrodomésticos, cuberterías, jarrones, teléfonos, etc. por importe de 2.531.290 ptas., objetos, objetos que destinó a su ajuar y necesidades particulares, cargando aquél importe en la tesorería de "Perbet". d) En 1993, el acusado contabilizó un saldo a favor de la empresa Shell España S.A., y cargándolo a la contabilidad de "Sulúa" por importe de 10.217.640 ptas., cuando en realidad se le debía a esta empresa 50.738.210 ptas., enriqueciéndose el acusado con la diferencia, esto es, 40.520.570 ptas. de las cuales dispuso en su exclusivo y único beneficio. e) Con fecha 27 de diciembre de 1990, el acusado cargó a "Perbet" un cheque por 85.673 ptas. y referido a gastos exclusivamente particulares, pues el mencionado cheque se extendió a nombre de la Comunidad de Propietarios "Los Almendros", lugar donde tienen viviendas su mujer y sus hijos. f) Igualmente, el acusado cargó a "Perbet" un cheque de fecha 20 de marzo de 1991, por el que se paga la cantidad de 101.625 ptas. por una deuda que tenía Inter-Látex Cía Naviera con la empresa BP Med, S.A., perjudicando como es lógico a la empresa de la que era cosocio y en la cantidad que se especifica.- En resumen, la cantidad total que el acusado hizo suya torticeramente en perjuicio de aquellas empresas -en perjuicio de "Sulúa" la cantidad de 153.825.432 ptas. y en perjuicio de "Perbet" la cantidad de 99.062.485 ptas.- empresas ambas participadas al 50 % por el acusado y pro su socio Don Carlos Alberto , asciende al menos a la suma, s.e.u.o., de 252.887.917 ptas.".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor criminalmente responsable de un delito ya definido continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, así como que indemnice a Don Carlos Alberto en la cantidad de 126.443.958 ptas. y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Jose Manuel , le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Jose Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1.973. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de octubre de 2003.
Se formalizan cuatro motivos de casación cuyo orden de examen debemos alterar por razones procesales y lógicas, de forma que comenzaremos (artículos 901 bis a) y b) LECrim.) por el cuarto que se ampara en el artículo 851.3 LECrim. para denunciar no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa. Se refiere a la documentación acreditativa de los pagos verificados por el acusado con posterioridad al año 1993, lo que constituye el argumento esencial empleado en todos los motivos del recurso para impugnar la sentencia de la Audiencia.
En cualquier caso para que prospere el vicio denunciado debe tratarse de falta de respuesta a verdaderas pretensiones jurídicas formuladas por la parte en el escrito de calificación y no a cuestiones de hecho, como sucede en el presente caso, en que lo pretendido es modificar el relato fáctico mediante la adición de nuevos hechos al mismo, lo que debe tener lugar por la vía del artículo 849.2 LECrim.. En cualquier caso, como el argumento se reproduce en los demás motivos vamos a tener ocasión de pronunciarnos sobre esta cuestión más adelante.
El motivo por ello, debe ser desestimado.
Los motivos segundo y tercero utilizan la vía del artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba, designando como documentos evidenciadores de aquél, en el segundo, las escrituras otorgadas ante notario el día 21/03/94, donde el recurrente y su socio reconocen adeudar a la Compañía Shell España, S.A. la suma de 50.738.216 pesetas, que coincide con el importe citado en el apartado d) del "factum", y, en el tercero, se cita el propio informe pericial que ha tenido en cuenta la Sala de instancia en la medida que se trata de un dictamen parcial de la actividad de la empresa, hasta 1993, cuando aquélla se mantiene hasta 1995, "según se desprende de la documentación obrante y de las declaraciones del propio acusador particular y que obra en el acta del juicio".
Ambos motivos deben ser desestimados.
La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo. Las escrituras notariales, en primer lugar, son posteriores a las fechas recogidas en el "factum" en las que acaecieron los hechos enjuiciados, pero además el reconocimiento de deuda que incorpora no es incompatible con lo afirmado en el apartado d), es decir, que en el año 1993 el acusado contabilizase un saldo a favor de la empresa, cargándolo a la contabilidad de "Sulúa" por un importe inferior al de la deuda, "enriqueciéndose el acusado con la diferencia, esto es 40.520.070 pesetas de las cuales dispuso en su exclusivo y único beneficio". El hecho posterior no desdice lo sucedido con anterioridad. En cuanto al informe pericial, efectivamente alcanza hasta el año 1993 y no se refleja otra cosa en el "factum", luego lo sucedido con posterioridad no ha sido tenido en cuenta por la Audiencia, pero la cuestión es si los hechos anteriores son o no subsumibles en el delito de apropiación indebida con independencia de los pagos que alega el recurrente haber hecho con posterioridad, sólo en la medida que ello fuese así, lo que no sucede, sería relevante para el sentido del fallo. Cuestión distinta es que en la ejecutoria el acusado justifique la realidad de unos pagos hechos con posterioridad a la consumación del delito, lo que producirá en su caso efectos meramente civiles.
Resta por analizar el primer motivo que se acoge a la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la indebida aplicación del artículo 535 C.P. 1973.
Vuelve a insistir el recurrente en los hechos acaecidos con posterioridad al año 1993 hasta 1995, afirmando que los importes realizados en dicho período por el recurrente no fueron descontados o compensados en el informe pericial, haciendo una relación de pagos efectuados por el mismo hasta la suma de más de 122.000.000 de pesetas. Sin embargo, teniendo en cuenta el "factum", de lo que se trata es de si existe o no por parte de la Audiencia un error de calificación cuando aquél se subsume en el tipo de apropiación indebida del artículo 535 C.P.. Comete esta infracción el administrador solidario de una sociedad que emplea o desvía fondos de la misma en su propio beneficio o provecho, que es lo que está afirmando la Audiencia en el hecho probado. El argumento de la necesidad de la liquidación de cuentas previo a la determinación de si existe o no desviación de fondos no es válido en el presente caso teniendo en cuenta los hechos probados que se refieren a concretas apropiaciones llevadas a cabo por el acusado en su propio beneficio, con independencia de otras circunstancias posteriores atinentes a las cuentas de las empresas defraudadas, de forma que una cosa es la consumación del delito y otra distinta que después sea preciso reconstruir la contabilidad de las sociedades para determinar los reintegros o pagos que alega haber efectuado el imputado, por cuenta de aquéllas, pero en cualquier caso lo que no dice el hecho probado es que tomase los bienes relacionados con el propósito de reintegrarlos posteriormente sino que ello es consecuencia de la propia consumación del delito.
El motivo también debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley dirigido por Jose Manuel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, en fecha 20/03/02, en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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