STS 1575/2003, 20 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2003:7329 |
| Número de Recurso | 1323/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1575/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil tres.
En los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por la Acusación Particular "Guardería el Sol, S.L.", y por los acusados Baltasar y Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que les condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por los Procuradores Sres. Ramírez Hernández y Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 106 de 2000 contra Baltasar y Gabriel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que con fecha 6 de noviembre de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 22 de diciembre de 1.986, Jose Ángel contrató con Cahispa, S.A., por mediación del acusado Gabriel (mayor de edad y sin antecedentes penales) que trabajaba en dicha compañía de seguros, la póliza de ahorro y pensión nº NUM000 , que en 1.997 fue modificada convirtiéndose en tomadora de la misma la entidad Guardería Infantil El Sol, S.L. (constituida por la familia de Jose Ángel : su esposa Luisa y sus hijos Amanda , Daniel y Flora ; y administrada solidariamente por las dos primeras ) y permaneciendo Jose Ángel en calidad de asegurado. SEGUNDO.- En fecha no concretada pero anterior a febrero de 1.999, y como quiera que Jose Ángel estaba interesado en obtener mayor rendimiento al capital invertido en la mencionada póliza, Gabriel le presentó a su socio en la entidad PLB-Brokers, S.L., el también acusado Baltasar (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien propuso al primero y a su hijo Daniel la posibilidad de participar en el negocio que se disponía a emprender, consistente en una franquicia de la entidad World Franquicias, S.L. para la explotación de teléfonos públicos. Como resultado de diversas reuniones celebradas al efecto entre enero y febrero de 1.999 -una de ellas en Madrid con Jose Ramón , DIRECCION000 de World Franquicias, S.L., estando presente Gabriel -, finalmente se convino que Jose Ángel y su hijo aportarían el capital necesario para la puesta en marcha del negocio, mientras por su parte Baltasar , además de su aportación intelectual, contribuiría al mismo con unos agentes comerciales y su cartera de clientes, acordándose asimismo la conveniencia de crear una entidad -que se denominaría T.L.M. Sevilla, S.L.- al objeto de desarrollar la actividad. El precio de la franquicia, en concepto de canon, fue pactado con la entidad franquiciadora en la cantidad de 2.900.000 pesetas. TERCERO.- Para poder disponer del dinero, Jose Ángel solicitó a Gabriel que, en ejercicio del derecho de rescate, finiquitase la póliza de ahorro y pensión, emitiéndose al efecto por la Compañía Cahispa, S.A. un cheque librado el día 2 de marzo de 1.999 contra su cuenta corriente en el Banco Urquijo y extendido a nombre de Guardería Infantil El Sol, S.L. (tomadora de la póliza), por importe de 4.616.107 pesetas. Tanto el cheque como el finiquito fueron entregados por Gabriel a Jose Ángel en presencia de su hijo Daniel y de Baltasar . Una vez que Luisa , administradora de Guardería Infantil El Sol, S.L., firmó el finiquito y endosó el cheque en blanco, el primero se entregó a la compañía de seguros, mientras que el cheque se intentó cobrar por Gabriel y Baltasar , acompañados de Jose Ángel , en la oficina principal de la entidad bancaria librada, lo que no pudo realizarse por un problema burocrático.Posteriormente, los tres acudieron a la sucursal de Caja Madrid en la calle Luis de Morales, de Sevilla, donde los acusados tenían aperturadas diversas cuentas corrientes, siendo entregado el cheque para intentar negociar su cobro. El cheque permaneció en Caja Madrid dos o tres días antes de ser devuelto a los acusados sin que la entidad bancaria procediera a su abono, al considerar que los poderes de la adminitradora de Guardería Infantil El Sol, S.L. podían estar caducados. Finalmente los acusados ingresaron el cheque, el día 10 de mayo de 1.999, en la sucursal de Nervión del Banco Sabadell, donde tenían aperturada conjuntamente como cotitulares la cuenta corriente nº NUM001 . CUARTO.- Como quiera que Jose Ángel y su hijo Daniel perdieron interés en el negocio acordado con Baltasar , el mismo día 10 de marzo de 1.999 Luisa remitió sendos faxes a Cahispa, S.A. y al Banco Urquijo, para que se anulara el cheque antes mencionado, celebrándose posteriormente una reunión entre directivos de la entidad aseguradora y Jose Ángel , estando presente el acusado Gabriel . En dicha reunión, Jose Ángel reiteró su solicitud de anulación del cheque, con la excusa de que el poder de la administradora de Guardería Infantil El Sol, S.L. estaba caducado y el endose era por tanto erróneo, interesando asimismo que se reinvirtiera el dinero en la póliza de ahorro y pensión. Sin embargo, la compañía Cahispa, S.A., pese a pedir en principio al Banco Urquijo que anulara el cheque, acordó a la postre que la entidad bancaria librada procediera a su abono, dado que el Banco Sabadell insistía en exigir el cobro del mismo, de manera que finalmente el importe del cheque se ingresó en la cuenta corriente de los acusados en esta última entidad financiera. QUINTO.- No obstante conocer la voluntad de Jose Ángel y Daniel de no invertir en el negocio, Baltasar , con el dinero del cheque ingresado en la citada cuenta corriente, realizó una transferencia a Gabriel por importe de 2.000.000 pesetas, y otra a World Franquicia, S.L. por importe de 850.000 pesetas a cuenta del precio de la franquicia, cantidad que sin embargo fue devuelta por Jose Ramón a Baltasar . Los acusados resolvieron entonces, de común acuerdo, hacer suyos los 2.900.000 pesetas con que Baltasar debía afrontar el pago del precio de la franquicia, decidiendo no devolver cantidad alguna a Jose Ángel y su familia. SEXTO.- No ha quedado acreditado que los acusados se hayan apoderado definitivamente la restante cantidad de 1.716.107 pesetas hasta alcanzar el importe total del cheque, al quedar pendiente de liquidación la aportación de Baltasar al negocio que nunca llegó a emprenderse.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Gabriel y a Baltasar , como autores de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad, excluidas las devengadas por la acusación particular, que se declaran de oficio. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad mercantil Guardería Infantil El Sol, S.L. en la cantidad de 2.900.000 pesetas, con aplicación del artículo 576 de al Ley de Enjuiciamiento Civil. Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de solvencia del acusado Baltasar dictado por el Juzgado de Instrucción. Remítase al Ministerio Fiscal testimonio de la presente resolución, del acta del plenario y de los folios 3,3 vto., 12, 13, 96, 97, 98, 99, 111, 112 y 113 de las actuaciones, por si las declaraciones de los testigos Luisa , Jose Ángel y Daniel pudieran ser constitutivas de infracción penal. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación que deberá prepararse en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacion por infracción de ley por la Acusación Particular Guardería El Sol, S.L. y por los acusados Gabriel y Baltasar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la Acusación Particular GUARDERIA EL SOL, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el número uno del artículo 849 L.E.Cr. por infracción preceptual penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la ley penal, ya que en el fundamento jurídico primero se dice "por otra parte, no es aplicable el subtipo agravado por abuso de confianza (art. 252 en relación con el 250.7 del Código Penal) interesado por la acusación particular pues, aparte de la elemental quiebra de la buena fe y la confianza depositada en los sujetos activos -insista en el tipo penal analizado- no se aprecia que las relaciones previas entre Jose Ángel y Gabriel , tuvieran especial relevancia en la consumación del delito"; Segundo.- Por haber existido error en la apreciación de la prueba, basándose esta parte en documentos que obran en autos, y en el acta del juicio.
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El recurso interpuesto por la representación de los acusados Gabriel y Baltasar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar los elementos fundamentales para la tipificación de dicha figura delictiva, y por tanto, por infracción de lo dispuesto en el artículo 252 del Código Penal por aplicación indebida, conforme al criterio formado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de noviembre de 2.003.
RECURSO DE LOS ACUSADOS Baltasar y Gabriel
Por el cauce casacional del art. 849.1º L.E.Cr., denuncian los acusados que la sentencia de instancia incurre en infracción de ley por indebida calificación de los hechos declarados probados como constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 C.P., que aplica el Tribunal de instancia. Sostienen los recurrentes que los hechos consignados en el "factum" de la sentencia impugnada no reflejan otra cosa que un mero cumplimiento contractual por parte de los denunciantes y no de los acusados, y señalan que los 2.900.000 ptas. -del cheque que por importe de 4.616.107 pesetas se había ingresado en la cuenta corriente conjunta que tenían los acusados en el Banco de Sabadell- ya se habían entregado a la entidad "World Franquicia, S.L." para poner en marcha el negocio que los acusados habían propuesto a don Jose Ángel y a su hijo Daniel ; y las otras 1.716.107 ptas. se las quedaron los acusados en concepto de gastos efectuados a los mismos fines.
Sin embargo, el reproche casacional se construye a espaldas y en contra de los Hechos declarados probados que, en esta modalidad de recurso, deben ser escrupulosa y rigurosamente respetados, basando los recurrentes toda su línea argumental en elementos fácticos inexistentes o contradictorios con los que figuran en el relato histórico. Así, es de ver que, el Tribunal a quo declara explícitamente probado que "no obstante conocer la voluntad de Jose Ángel y Daniel de no invertir en el negocio, Baltasar , con el dinero del cheque ingresado en la citada cuenta corriente, realizó una transferencia a Gabriel por importe de 2.000.000 pesetas, y otra a World Franquicia, S.L. por importe de 850.000 pesetas a cuenta del precio de la franquicia, cantidad que sin embargo fue devuelta por Jose Ramón a Baltasar . Los acusados resolvieron entonces, de común acuerdo, hacer suyos los 2.900.000 pesetas con que Baltasar debía afrontar el pago del precio de la franquicia, decidiendo no devolver cantidad alguna a Jose Ángel y su familia". Y, como consecuencia de esta declaración probatoria, incardina el hecho en el tipo de apropiación indebida de esa cantidad de 2.900.000 ptas., precisando que "no ha quedado acreditado que los acusados se hayan apoderado definitivamente la restante cantidad de 1.716.107 pesetas hasta alcanzar el importe total del cheque, al quedar pendiente de liquidación la aportación de Baltasar al negocio que nunca llegó a emprenderse", señalando en la motivación jurídica de la sentencia "sin perjuicio de admitir que puede existir una cantidad indeterminada pendiente de liquidación correspondiente a una aportación intelectual y de medios humanos por parte de Baltasar (pese a no haberse concretado ni justificado la misma) ... resulta incuestionable que los acusados se adueñaron de esos 2.900.000 pesetas, dinero que fue lícitamente entregado con un destino concreto -pagar el canon de la franquicia de telefonía pública- y que pese a haberse frustrado definitivamente, sin haberse cumplimentado el mismo, no es devuelto injustificadamente a su legítima propietaria, Guardería Infantil El Sol, S.L., con el solo propósito de incrementar ilícitamente los respectivos patrimonios de los acusados".
Partiendo -como es inexcusable- de los datos fácticos probados, la subsunción efectuada por los jueces a quibus, y la argumentación jurídica que fundamenta dicha calificación, resultan legalmente correctas al concurrir los elementos que configuran el tipo penal aplicado y que resume acertadamante el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación: "- Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efecto o cualquier otra cosa mueble. - Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. - Un acto de disposición de la cosa, de naturaleza dominical, por parte de dicho agente. - Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer la cosa como propia".
Por todo lo cual el motivo debe ser desestimado.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR "GUARDERIA EL SOL, S.L."
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. denuncia el recurrente la inaplicación indebida del art. 250.7º que recoge la circunstancia agravante específica de abuso de relaciones personales entre la víctima y el sujeto activo del ilícito.
También aquí, el reproche casacional se encuentra sometido al acatamiento de los Hechos Probados, siendo así que el "factum" no contiene dato alguno que pueda servir de soporte o presupuesto fáctico a la agravante que se postula, esto es, a la previa existencia de una acentuada relación de confianza entre el sujeto activo del delito y la víctima que el primero rompe quebrantando el deber de fidelidad a que dicha relación le obliga y ello con el propósito de facilitar la ejecución del proyecto delictivo.
El motivo debe ser desestimado.
Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procedimental, se alega, finalmente, error de hecho en la apreciación de la prueba, del que se deriva la equivocación del juzgador de instancia al declarar probado que D. Jose Ángel acompañó a los acusados al Banco Urquijo y a Caja Madrid con el propósito de cobrar el cheque anteriormente mencionado. El reproche carece de todo fundamento, puesto que, además de que el denunciado error no se acredita por una genuina prueba documental, sino que pretende demostrarse en base a simples declaraciones testificales que, como es harto sabido, no son "documentos" de los requeridos por el art. 849.2º L.E.Cr. al margen de ello, decimos, no se alcanza a comprender la trascendencia del dato en cuestión que pudiera afectar al fallo de la sentencia, ya que el motivo adolece de una absoluta falta de explicación sobre la relevancia de dicho dato.
En segundo lugar, se señalan los dos contratos obrantes en las actuaciones celebrados con el representante de la entidad propietaria de la franquicia que, según expone el recurrente, acreditarían de modo inequívoco que la apropiación indebida alcanzó la cifra total de 4.616.107 ptas. en lugar de 2.900.000 que figura en la sentencia. Tampoco este submotivo puede prosperar. En primer lugar porque los contratos en cuestión carecen de literosuficiencia, es decir, que por su solo y exclusivo contenido no se evidencia de modo indubitado, definitivo e irrefutable el "error facti" que se denuncia. Y, en segundo término, porque, como atinadamente sostiene el Fiscal para rechazar el reproche, los contratos (original y copia: folios 140 a 144 y folios 86 a 90) confirman lo concretado por la Sala de instancia y que la recurrente pretende modificar: "el precio de la franquicia, en concepto de canon, fue pactado con la entidad franquiciadora en la cantidad de 2.900.000 ptas." (apartado segundo de los Hechos Probados), y que la cantidad defraudada fue precisamente esa cantidad de 2.900.000 ptas (apartado quinto de los Hechos Probados) dado que los 1.716.107 ptas. que totalizan el importe del cheque entregado no consta apropiado al existir una liquidación pendiente entre acusado y perjudicada por gastos realizados (apartado sexto de los Hechos Probados), razón por la que la Sala hace reserva de acciones a la perjudicada (Fundamento Jurídico primero, penúltimo párrafo) por la referida cantidad.
El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por la Acusación Particular "Guardería el Sol, S.L." y por los acusados Baltasar y Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 6 de noviembre de 2.001 en causa seguida contra los anteriores acusados por delito de apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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