ATS 1099/2004, 24 de Junio de 2004
| Ponente | D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2004:8320A |
| Número de Recurso | 408/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1099/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 2ª), en autos nº 13/2002, se interpuso Recurso de Casación por Pescaderías Cantábricas, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Icíar de la Peña Argacha. Siendo parte recurrida Pedro Francisco, representado por el Procurador D. Ignacio Orozco García.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
Por la representación procesal del recurrente se formula recurso de casación contra la Sentencia de tres de diciembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real por la que se absuelve a Pedro Francisco del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.
Como primer motivo, por la representación procesal de Pescaderías Cantábricas S.A., que ejercita la acusación particular, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 252 en relación con los artículos 250.6 y 74 del Código Penal; y, como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de la Constitución.
En orden a una mejor técnica jurídica, se alterará el orden de invocación de motivos hecho por el recurrente tratando en primer lugar la alegación de infracción de precepto constitucional, en segundo lugar, la de error en la apreciación de la prueba, y, por último, el error de derecho.
Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que ha generado indefensión.
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La parte recurrente estima que el motivo por el que el Tribunal de Instancia ha dictado sentencia absolutoria ha sido la imposibilidad de establecer la cantidad exacta de dinero percibido por el acusado y no reintegrado al patrimonio de la Empresa Pescaderías Cantábricas, y que tal dato podría haberse obtenido fácilmente mediante la práctica de una prueba pericial caligráfica, a la que el acusado se negó a someterse.
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El derecho a a tutela judicial efectiva no es un derecho incondicional a la jurisdicción y ha de ejercitarse, como derecho de prestación legal que es, a través de las diferentes vías procesales establecidas.
Su contenido normal es el acceso al proceso y el de poder alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, y el de obtener una resolución fundada en derecho, normalmente de fondo, pero también de inadmisión por causa legalmente establecida, no interpretada con excesivos formalismos, sea favorable o desfavorable pues, como es obvio, no consiste en el éxito de la pretensión, ni garantiza el triunfo de la misma.
La Constitución, por otro lado, prohibe categóricamente la "indefensión" del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos; destacando, no obstante, que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SSTC. 149/87, 155/88 y 290/93, entre otras). A este respecto, es destacable que -como también ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional- la partes que intervienen en un proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, y están obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los trámites y plazos que la ley establezca (STC. 68/91); de tal modo que no existe indefensión de relevancia constitucional cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC. 149/87), ni tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (STC. 98/87); de suerte que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (SSTC. 155/88 y 41/89). Por tanto, es menester distinguir entre una indefensión formal y una real indefensión material, lo que implica como lógica consecuencia que no toda infracción o vulneración de normas procesales lleva consigo una indefensión en sentido jurídico constitucional (SSTC. 118/83, 102/87, 43/89 y 145/90, entre otras). Por último, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (STC. 145/896), por cuanto -como se desprende de todo lo dicho- la indefensión que se prohibe en el art. 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" (STC. 102/87), la cual únicamente se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" (STC. 155/88).
Por último, como criterio general, se ha de señalar que no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o las de los profesionales que les defienden o representan (STS 14/10/2002).
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Como señala correctamente el Tribunal de Instancia, la negativa en uso de derecho constitucional a no declarar contra sí mismo por el recurrente al no admitir someterse a la pericial caligráfica mediante la redacción de un cuerpo de escritura indubitada no constituye en sí la omisión de una prueba que haya generado indefensión a las partes acusadoras, toda vez que por el Juzgado de Instrucción no se le hizo el apercibimiento oportuno al acusado sobre los posibles efectos negativos que tendría su negativa a someterse a la mencionada prueba caligráfica, apreciándose, por otra parte, la total pasividad de las partes acusadoras que se limitaron a aceptar como buena tal diligencia sin, en su caso, promover o proponer la práctica de la prueba correspondiente. En tal estado de cosas no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, correspondiendo, en definitiva, a la parte acusadora instar a los mecanismos procesales que sean favorable a su pretensión.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
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Como documentos que acreditan el error del juzgador, cita la parte recurrente los folios 8 a 20 de las actuaciones y la sentencia de 11 de julio de 2001, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
La parte recurrente estima que los documentos citados (folios 8 a 20) acreditan la existencia de la deuda que el acusado mantenía con Pescaderías Cantábricas y que dejó de ingresar en las arcas de esa empresa, al acreditar que el acusado rendía cuentas a su principal indicando cuanto era la cantidad de pescado comprado por sus clientes y su importe. Particularmente, señala que el folio 19 indica en concreto el importe de la cantidad debida a Pescaderías Cantábricas a fecha 26 de agosto de 2000. Por su parte, los folios 20 y 21 de las actuaciones, realizados personalmente por el acusado acreditan su reconocimiento de ese saldo deudor.
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El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador, que se fundamenten en auténticos documentos, y no pruebas personales, como las testificales, periciales, declaraciones de los imputados, ..., sujetas a la percepción directa del Tribunal (STS 17 de octubre de 2000).
Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. (SSTS 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.
Esta misma doctrina ha excluido de la consideración de documento a efectos casacionales, la prueba pericial, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia (STS de 5 de junio de 2000).
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El Tribunal de Instancia, en el presente caso, ha tomado en consideración los documentos aportados por la parte recurrente como acreditativos del error del juzgador. En lo que respecta al folio 19, que la parte acusadora sostiene que está firmado por el acusado, el Tribunal subraya que no se había podido acreditar que la firma de ese documento se correspondiese con la del acusado Pedro Francisco, extremo que fue ratificado por el perito en el acto del juicio oral sobre su informe obrante al folio 248 de las actuaciones, por tratarse de un simple fotocopia, con pérdida de detalle suficiente para poder dar un dictamen fiable, recomendando el perito que se aportase el original, cosa que no se hizo por la parte acusadora. Respecto a los folios 20 y 21, al haberse negado el acusado Pedro Francisco a redactar un cuerpo de escritura, en uso de su derecho a no declarar contra sí mismo, no ha podido acreditarse mediante informe pericial que fuese el autor de esos escritos.
Por otra parte, el Tribunal ha contado con la prueba testifical de los compradores de Pescaderías Cantábricas e incluso del propio contable que han puesto de manifiesto que esta Entidad expedía las facturas sobre el valor del dinero que había recibido y cuando ya efectivamente lo había hecho, declaración que, de forma paradójica se sostiene por uno de los hermanos propietarios de la Empresa denunciante. Además, quedó acreditada la existencia de unas relaciones muy informales basadas en la confianza entre clientes, acusado y empresa con absoluto descontrol tanto en cuanto a la forma y periodo de pago como en cuanto a la persona a las que se realizaban los pagos de la mercancía (unas veces el acusado, otras uno de los dueños, otra el conductor del camión repartidor...).
En definitiva, el fundamento exculpatorio de la sentencia combatida proviene de la absoluta falta de concreción sobre cuál era la presunta cantidad ilícitamente retenida e ingresada en su propio patrimonio por el acusado, a resultas no sólo de la ausencia de un informe pericial concluyente al particular, sino de la restante prueba practicada que ha permitido perfilar una situación de descontrol en las cuentas de la Empresa sin el más mínimo indicio que permita suponer la existencia de cantidad alguna apropiada.
Por otra parte, como bien señala el Tribunal de Instancia la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el ámbito laboral no constituye prueba que pueda prejuzgar los hechos respecto al procedimiento penal.
En conclusión, los documentos citados no acreditan en forma alguna el error del juzgador, que precisamente los ha tomado en consideración y valorado señalando los motivos por los que no los atiende ni estima que sean suficientes para acreditar el pretendido apoderamiento por el acusado Pedro Francisco de cantidad alguna que tuviese en su poder como encargado de las Pescaderías Cantábricas.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 y 74 del Código Penal.
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Estima la parte recurrente que concurren todos los requisitos propios del delito citado: relación de confianza entre el acusado Pedro Francisco, y sus jefes, que cobraba personal y de forma no regular el importe de las ventas de pescado a sus clientes y quebrantamiento de esa confianza para ingresar en su patrimonio ciertas cantidades de dinero en detrimento patrimonial de Pescaderías Cantábricas.
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La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS de 13 de julio de 2001).
Por otro lado, es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002, de 26 de noviembre- que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionado "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (STS de 4 de febrero de 2003).
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El presente motivo se fundamenta en estrecha correlación con el anterior como consecuencia necesaria del planteamiento de la existencia del delito de apropiación indebida. Sin embargo, de la lectura de las narración fáctica de los hechos declarados probados en la sentencia que en esta vía casacional es absolutamente preceptiva, no resulta acreditada la existencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, toda vez que muy al contrario de lo sostenido por la recurrente, se afirma que la empresa Pescaderías Cantábricas expedía a los compradores facturas por el valor real de lo recibido y una vez que la empresa había ingresado en su patrimonio las cantidades debidas, haciéndose los pagos con una periodicidad anómala e irregular, siendo lo normal que se hiciese semanalmente. En tales condiciones, falta el requisito esencial del tipo penal que se pretende, como que el recurrente hiciese suya cantidad alguna de dinero, extremo que no ha tenido reflejo en absoluto en los hechos probados, a resultas de la prueba practicada apreciada por el Tribunal de Instancia según los criterios que se han especificado anteriormente.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Se acuerda la pérdida del depósito de la parte recurrente si lo hubiera constituído.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
