STS 31/2003, 22 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Barcelona incoó P.A. núm. 80/2002 por delitos de apropiación indebida, deslealtad profesional y coacciones contra Darío , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 18 de febrero de 2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Primero.- En fecha no precisada del año 1992 D. Pablo sufrió un robo en su domicilio, riesgo que tenía asegurado con la Cía. Schweiz. Como en las conversaciones mantenidas con dicha Cía., al efecto de ser resarcido en las pérdidas materiales sufridas, no prosperaron decidió iniciar reclamación judicial.

Por aquellas fechas el Sr. Pablo era estudiante de derecho y tenía como profesor de alguna de sus asignaturas al acusado Don Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado en ejercicio. Con él consultó su caso y finalmente decidió contratar sus servicios para demandar a la referida compañía, sin que conste si se pactó el importe o porcentaje de honorarios. El abogado Sr. Darío recibió del Sr. Pablo un total de 525.000 pts. de las cuales 350.000 pts. fuern para él como provisión de fondos y el resto, 175.00 pts. para D. Octavio , Procurador de los Tribunales que fue indicado por el acusado pese a que no había mantenido anteriormente relación profesional, al que otorgó poderes para pleitos.

En el despacho profesional del acusado se confeccionó demanda que se interpuso ante los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona en 21 de febrero de 1994 repartiéndose al Juzgado de Primera Instancia núm. 22 y tramitándose com declarativo de menor cuantía, al que se dió número 250/94. En la demanda se solicitaba que la aseguradora fuese condenada a satisfacer un total de 17.300.000 pts. el Juzgado de primera instancia, mediante sentencia de 76 de noviembre de 1995, desestimó integramente la demanda contra la que se interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó Sentencia en 4 de septiembre de 1997 estimando parcialmente el recurso y condenando a la cía aseguradora a que pagara al demandante cinco millones de pesetas. El Sr. Pablo instó al acusado a que recurrriera en casación, señalando éste que sólo convenía hacerlo por los intereses de demora no reconocidos, interponiéndose finalmente por el abogado Sr. Darío recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En aquel tiempo el Sr. Pablo instó al acusado para que demandara la ejecución provisional de la sentencia, aconsejando éste que no lo hiciese, pues debería afianzar y además de no hacerlo los intereses correrían a su favor.

El 28 de febrero de 2001 modificado el régimen de la ejecución provisional por la nueva LEC, se estimó conveniente instar la ejecución provisional, confeccionándose demanda de ejecución que reclamaba el principal y unos intereses por mora que ascendían a 3.468.493 pts. demanda materialmente confeccionada por un abogado del despacho del acusado, que directa y personalmente se ocupaban entonces del caso. Admitida la ejecución, al cía demandada, que desde fecha no precisada había sido absorbida por al Cía Winterthur se opuso, señalando que había consignado en la cuenta corriente del Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona un total de cinco millones ciento cuarenta y cinco mil doscientas seis pesetas en 21 de octubre de 1997. Ante la sorpresa que causó tal noticia, se requirió al procurador para que averiguase lo sucedido, y, sobre todo, porqué no se había comunicado al abogado y al cliente Sr. Pablo su consignación. Al comprobar los documentos aportados por la cía aseguradora en la oposición a la ejecución se advirtió que el resguardo de consignación de la cantidad referida constaba a nombre de la cía. Winterthur, no Schweiz que era la demandada, que no constaba correctamente el número de expediente judicial al que iba dirigida la consignación y que nignuna de las dos cías aseguradoras se habían dirigido al Juzgado de Instancia núm. 22 dando cuenta de la consignación y aportando copia del resguardo de haberla hecho, práctica habitual.

El 15 de marzo de 2001 el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Barcelona dictó resolución acordando la entrega de la cantidad consignada librando a tal fin en 27 de marzo, mandamiento de devolución núm. 1-8974947, por el importe total de 5.145.206 pts., que se expidió nominativamente a favor de D. Pablo y se entregó al Procurador Octavio . Éste ingresó tal mandamiento en su cuenta corriente del mismo banco contra el que se libraba, oficina 1046 de BBVA obteniendo así el importe total de 5.145.206 pts.

El procurador tras confeccionar minuta de sus honorarios, dedujo su importe y del resto, en 3 de abril, confeccionó cheque a nombre del Sr. Pablo contra su propia cuenta, por un importe de 4.853.450 pts. (29.169,82 euros), que junto a la minuta remitió al despacho profesional del acusado.

Recibido el cheque y minuta de honorarios, se solició del Sr. Octavio que se cambiara el talón por uno al portador, gestión que llevó a cabo un colaborador del despacho, aquél que materialmente había confeccionado la demanda de ejecución y fue recordado en momento no precisado por el propio Darío , en un encuentro casual con el Sr. Octavio . En 19 de abril de el procurador Octavio confeccionó talón al portador por el mismo importe y lo entregó a persona del despacho del acusado. En 20 de abril el auxiliar del despacho abrió cuenta corriente, a nombre de Alonso-Cuevillas Advocats SL en Caixa dels Advocats. S.Cooperativa de Crédito, con el núm. 3171-0000-19-01017211916, ingresando el referido cheque.

En fecha no precisada anterior o posterior al día 20 de abril pero en todo caso muy próxima, el abogado encargado del caso, en el despacho del acusado, contactó con el Sr. Pablo , indicándole que iba a tener próximamente, o tenía, el importe recibido del procurador, citándole para reunión el 26 de abril.

En tal fecha se reunieron el acusado Darío y el Sr. Pablo dando cuenta de la cantidad recibida, de cuál era la minuta descontada por el procurador y entregando asimismo borrador de la minuta por los servicios del propio acusado, ofreciendo igualmente cheque por el restante. En la misma el Sr. Pablo mostró su disconformidad con el resultado del pleito, por el hecho de que el procurador se hubiese descontado su minuta y, sobre todo, porque estando la cantidad consignada desde 1997 no se le había entregado, no reconociéndose entonces intereses moratorios reclamados en la demanda de ejecución. Asimismo en términos no acreditados mostró disconformidad con la minuta "proforma" que le presentaba el abogado, que ascendía a 1.136.876 pts. Ante el cúmulo de disconformidades y sin que conste que el Sr. Pablo reclamara expresamente el importe total o parcial recibido del procurador Sr. Octavio , el acusado, y sus colaboradores acordaron hacer gestiones sobre las razones que motivaron que no conocieran de la consignación efectuada en 1997 por la cía aseguradora condenada, así como si los honorarios del procurador eran adecuados a los aranceles oficiales; igualmente que se confeccionaría otra minuta por parte del acusado corrigiendo errores.

Por los profesionales colaboradores del acusado se realizaron gestiones para conocer las razones del desconocimiento de la consignación en el Juzgado de Primera Instancia, dando conocimiento al Sr. Pablo . En 11 de de junio del mismo el acusado remitió por correo certificado carta el Sr. Pablo dándole cuenta de las gestiones copia de la minuta de liquidación de honorarios y ofreciéndole que tenía a su disposición el dinero en su despacho.

A partir de esa fecha se produjeron diversos contactos telefónicos, cuyo contenido, no bien precisado, giró en torno a los puntos de desacuerdo ya señalados, practicándose, más gestiones respecto a lo sucedido con la consignación, por la trascendencia que podía tener para reclamar, en su caso, a quien hubiese incurrido en negligencia, gestiones que finieron en septiembre.

Concertada entrevista en 24 de octubre por tales fechas apareció en los medios de comunicación que el Sr. Darío estaba siendo investigado por el Ministerio Fiscal, lo que causó conmoción al acusado que suspendió la entrevista, posponiéndola finalmente al día 30 de octubre. Tal día el acusado confeccionó una minuta de honorarios profesionales que ascendía a 514.521 pts. que incrementó con IVA y dedujo provisión de fondos. Resultando así un débito del Sr. Pablo de 246.844 pts. y entregándole sendos cheques por un total de 4.606.606 pts."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Darío , de los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional de los que era acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular comparecida; asimismo le absolvemos del delito de coacciones del que era acusado por la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas del juicio."

Notificada en forma la anteriro resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal de la Acusación Particular Don Pablo que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación de DON Pablo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24.1 de la CE, en el apartado relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con cauce procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

2. Por infracción de ley, al amparo del núm.2 del art. 849 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba puesto de relieve en los siguientes documentos incorporados a la causa: carta certificada de fecha 11 de junio de 2001 enviada por el Sr. Darío al Sr. Pablo (folio 233), junto con la minuta (folio 234), y consiguiente liquidación (folio 235). Ello en relación con el posterior documento de minuta (folio 69) y definitivo documento de liquidación (folio 244).

3. -Por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 252 del C.Penal de 1995.

En el trámite correspondiente el recurrido Darío , impugnó el recurso por escrito de 23 de abril de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de enero de 2004.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección sexta, absolvió a Darío de los delitos de apropiación indebida, deslealtad profesional y coacciones, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la acusación particular, que defiende los intereses de Pablo , reduciéndose la controversia únicamente al delito de apropiación indebida, en tres motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar. El Ministerio fiscal ha interesado la desestimación de los mismos.

El segundo motivo, formalizado por error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca a tales efectos, los documentos obrantes a los folios 233, 234 y 344 de la actuaciones, que se refieren a una carta remitida con acuse de recibo por el letrado acusado, junto a su minuta, y la consiguiente liquidación con su cliente Pablo .

El motivo no puede prosperar porque tales documentos están reflejados en el "factum", y han sido valorados por la Sala sentenciadora con racionalidad, no dando más resultado probatorio que la existencia de una controversia entre las partes (acusadora y acusada) sobre la misma cuantificación de la minuta de honorarios procedente y otros extremos de interés, como veremos más adelante, y la liquidación final, que por cierto fue aceptada por el cliente, sin que se haya producido en este asunto impugnación alguna en este sentido.

El primer motivo, que reclama la tutela judicial efectiva, y el tercero, que denuncia la indebida (in)aplicación del art. 252 del Código penal, deben ser conjuntamente analizados, pues en ambos se pone de manifiesto el error iuris que, en tesis del recurrente, sufre la Sala de instancia, al absolver a Darío .

Los hechos probados relatan que, tras haber sido encargado un determinado asunto civil a Darío , en su condición de abogado en ejercicio, por parte de Pablo , y cuando se encontraba pendiente de recurso de casación, al solicitar el letrado, en defensa de los intereses de su cliente, la ejecución provisional de la sentencia civil dictada (parcialmente estimatoria de los intereses de aquél), la compañía aseguradora demandada se opuso alegando la oportuna consignación de la condena dineraria (cuatro años antes), lo que causó sorpresa e indignación en el referido cliente, realizándose por el letrado acusado gestiones tendentes a clarificar los hechos, averiguándose que, por errores imputables a la compañía demandada (número inexacto del expediente y falta de dación de cuenta al Juzgado de la consignación), no había llegado a conocimiento del despacho profesional la misma. El 15 de marzo de 2001 se dicta resolución judicial ordenando la transferencia, lo que se ejecuta el día 27 de marzo, que se entrega al procurador Octavio , quien el día 3 de abril, confecciona un cheque nominativo a favor del cliente, y descuenta sus propios derechos profesionales, entregando la cantidad restante, al despacho de Darío , que asciende a la suma de 4.853.450 pesetas.

Recibido el cheque, se solicita por el acusado de referido procurador, que cambie el cheque nominativo por uno al portador, y se ingresa en cuenta del despacho de abogados, que se abre al efecto, concretamente el día 20 de abril de 2001.

Ese mismo día, o en fechas próximas ("en todo caso muy próxima", dice el factum), Darío contacta con Pablo y le dice que tiene el importe recibido por el procurador, citándole a una reunión del día 26 de abril de 2001. En esa reunión, el letrado acusado le da cuenta de la cantidad recibida, de la minuta descontada por el procurador y le entrega asimismo "borrador de la minuta por los servicios del propio acusado, ofreciéndole igualmente cheque por el restante". Durante tal reunión, Pablo mostró su disconformidad por el resultado del pleito, por el descuento del procurador, por los intereses moratorios no percibidos a causa de la pérdida de la consignación y por la propia minuta de honorarios del acusado, en tanto que éste la cifraba en 20 por 100 de lo obtenido y el cliente en un máximo de un 10 por 100. Resulta de sumo interés el siguiente apartado del relato fáctico: "... ante el cúmulo de disconformidades, y sin que conste que Pablo reclamara expresamente el importe total o parcial recibido por el procurador Octavio , el acusado y sus colaboradores acordaron hacer gestiones sobre las razones que motivaron que no conocieran de (sic) la consignación efectuada en 1997 por la compañía aseguradora condenada, así como si los honorarios del procurador eran adecuados a los aranceles oficiales; igualmente que se confeccionaría otra minuta por parte del acusado corrigiendo errores".

El día 11 de junio de 2001, se remite carta certificada por el letrado acusado, "dándole cuenta de las gestiones, copia de la minuta de liquidación de honorarios y ofreciéndole que tenía a su disposición el dinero en su despacho".

A partir de esas fechas, se producen diversos contactos telefónicos, practicándose más gestiones respecto a lo sucedido con la consignación, "por la trascendencia que podían tener para reclamar, en su caso, a quién hubiese incurrido en negligencia, gestiones que finalizaron en septiembre", con lo que llegamos a la reunión del día 30 de octubre, en la que se acepta por el cliente la nueva minuta presentada por Darío , entregándole éste el dinero restante.

El delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, requiere la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona.

La Sala sentenciadora ha absuelto al acusado Darío por falta de voluntad apropiativa, destacando así la ausencia del tipo subjetivo o elemento subjetivo del delito.

Sin embargo en el presente caso no concurre el tipo objetivo de la apropiación indebida. Dado que no se ha podido establecer si el Abogado debía entregar la suma que obraba en su poder, pues no se pudo determinar qué porcentaje de la cantidad percibida debía ser imputada a los honorarios fijados mediante un pacto de cuota litis. En consecuencia, es claro que si no se probó la infracción de un deber de entregar, no cabe afirmar la concurrencia de los elementos del tipo objetivo del delito del art. 252 del C.Penal. Esta Sala ha considerado en reiterados precedentes que existe apropiación indebida cuando el Letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. Y también hemos declarado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre), como hizo en efecto el acusado.

En la reunión citada, se trataron diversos aspectos que fueron objeto de controversia. Así, la disconformidad que el cliente puso de manifiesto por el resultado del pleito, por el descuento del procurador, por los intereses moratorios perdidos y por la propia minuta de honorarios del acusado, en tanto que éste la cifraba en 20 por 100 de lo obtenido y el cliente en un máximo de un 10 por 100. Hemos dicho antes, y repetimos ahora, que resulta de sumo interés el siguiente apartado del relato fáctico: "... ante el cúmulo de disconformidades, y sin que conste que Pablo reclamara expresamente el importe total o parcial recibido por el procurador Octavio , el acusado y sus colaboradores acordaron hacer gestiones sobre las razones que motivaron que no conocieran de la consignación efectuada en 1997 por la compañía aseguradora condenada, así como si los honorarios del procurador eran adecuados a los aranceles oficiales; igualmente que se confeccionaría otra minuta por parte del acusado corrigiendo errores".

Con estos hechos probados no puede hablarse de retención alguna de una suma de dinero por parte del acusado, que por cierto no se ingresó en cuenta particular, sino en una propia del despacho, abierta precisamente para ese cometido, a la espera de que se zanjasen las diferencias que ambas partes mostraban sobre el resultado del pleito, y los demás aspectos discutidos, sin reclamación en ningún momento por parte de Pablo para tal entrega, al punto que el abogado, en un plazo muy prudencial, y mediante carta, da cuenta del resultado de las gestiones, que se prolongan hasta septiembre, de modo que se llega a la reunión final de octubre, en la que se zanja definitivamente la cuestión, por acuerdo entre ambas partes. Por lo demás, la discusión sobre el alcance concreto de los honorarios se encontraba extramuros de lo dispuesto en el art. 44.3 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (Estatuto General de la Abogacía Española), que prohíbe la cuota litis, consintiendo ambas partes -por cierto, abogados en ejercicio-, tal determinación, lo que dificultaba la comparación de la minuta con las normas orientadoras en materia de fijación de honorarios profesionales de abogados.

Y aunque es cierto que esta Sala Casacional ha declarado reiteradamente que no existe derecho de retención de la minuta de honorarios de los letrados, también lo es que los casos más recientes analizados por la jurisprudencia no tienen ningún parecido fáctico con lo acontecido en estos autos. Así, la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, trata de un caso de apropiación completa de la suma recibida como provisión de fondos, al no obtener la venia del abogado que actuaba en el pleito; la Sentencia 1332/2002, de 15 de julio, de un contador partidor (abogado) que se queda con dinero de la herencia, sin dar cuenta a los herederos, y después aduce la compensación de honorarios; la Sentencia 1749/2002, de 21 de octubre, de apropiación total de la cantidad recibida; la Sentencia 2163/2002, de 27 de diciembre, de abogado que se apropia de grandes sumas obtenidas en diversas reclamaciones por cuenta de los herederos, y que tras el procesamiento de que es objeto, trata de justificarlo con el cobro de sus honorarios profesionales; en la Sentencia 150/2003, de 5 de febrero, el acusado había hecho suya una indemnización, so pretexto de haber recaído una resolución judicial diferente de la efectivamente dictada; en la Sentencia 153/2003, de 8 de febrero, hizo suya la mayor parte de la cantidad recibida, alegando honorarios (de ocho millones de pesetas, se apropió de seis millones). Por el contrario, las Sentencias 1076/1998, de 17 de octubre y 42/2003, de 22 de enero, absolvieron a los acusados.

En el caso enjuiciado, y tras el acuerdo final sobre honorarios, una vez llevada a cabo la pertinente práctica de gestiones para averiguar lo ocurrido con la consignación referida, más la corrección de la minuta de derechos profesionales del procurador de los tribunales, y en un lapso temporal ciertamente reducido, se fijaron los honorarios en 514.521 pesetas, entregándose la restante suma percibida en cuantía de 4.606.606 pesetas, que fue recibida con el acuerdo expreso de las partes.

Los motivos, en consecuencia, no pueden prosperar.

Al desestimarse el recurso de casación, procede la condena en costas del recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con los demás efectos previstos en el mismo.

III.