STS 160/2004, 13 de Febrero de 2004
| Ponente | D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2004:928 |
| Número de Recurso | 2841/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 160/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Agustín y Luis Andrés contra Sentencia núm. 116/2002 bis de fecha 12 de julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, dictada en el Rollo de Sala núm. 5/98 dimanante del Sumario núm. 3/98 del Juzgado de Instrucció núm. 2 de Arrecife, seguido por delito de agresión sexual contra dichos procesados; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Luis Andrés por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoó y defendido por el Letrado Don Adolfo González Oliveros, y Agustín por el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros y defendido por la Letrada Doña Angeles Sanz Gregorio.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife instruyó Sumario núm. 3/98 por delito de agresión sexual contra Luis Andrés y Agustín , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha 12 de julio de 2002 dictó Sentencia núm. 116/02 bis, que contiene los siguienes HECHOS PROBADOS: Primero.- En la madrugada del día 10 de marzo de 1998 cuando Guillermo y Victoria , de nacionalidad noruega y de vacaciones en Lanzarote, se encontraban en el restaurante Bistro, de Puerto del Carmen (Tías), se acercaron a ellas los procesados Luis Andrés y Agustín ambos mayores de edad con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales el segundo, entablando conversación, realizando ellos varias consumiciones de bebidas alcohólicas en ese y otro local de la zona. Al salir del segundo, los procesados propusieron llevarlas hasta el lugar de su residencia, el Hotel "Casa Heddy" entrando los cuatro en el vehículo propiedad y conducido por Luis Andrés , y emprendida la marcha, pensando los procesados (cuyas facultades intelectivas y volitivas estaban levemente alteradas por la ingesta de alcohol) que podrían tener relaciones sexuales con ellas, lo manifestaban en alta voz y reían entre ellos, y lejos de dirigir el vehículo al lugar acordado, se desviaron hacía un descampado con la intención manifestada de mantener las relaciones sexuales que habían ideado.
Una vez detenido el vehículo Victoria consiguió bajar del mismo y huir, dirigiéndose hacia el Hotel, al que llegó en un taxi que consiguió detener una vez que salió del descampado, no pudiendo hacerlo Guillermo que, pese a intentar escapar, fue alcanzada cerca del vehículo por Luis Andrés , que seguía insistiendo en mantener con ella relaciones sexuales, para lo cual la arrojó al suelo, golpeándola repetidas veces con las manos y con algún objeto contundente, trató de bajarle los patalones, que Guillermo llevaba puestos, con el fin de tener acceso carnal con ella, lo que no pudo conseguir ante su negativa y la resistencia que oponía, sin que durante este incidente, Agustín se bajara del vehículo ni realizara ningún tipo de acción para evitar el ataque de que era objeto Guillermo , pese a los gritos de auxilio que daba ella y el conocimiento que tenía de las intenciones de Luis Andrés .
A la vista de la imposibilidad de llevar a cabo su propósito, Jose Francisco decidió marcharse del lugar, lo que hizo en el vehículo junto con el otro procesado Agustín , abandonando en el descampado a Guillermo . Como consecuencia de los golpes recibidos Guillermo sufrió diversas lesiones consistentes en hematomas, contusiones, erosiones, derrame conjuntival de carácter moderado grave, para cuya sanidad precisó una sola asistencia médica, tardando en curar previsiblemente treinta días."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a los procesados Luis Andrés y Agustín , respectivamente, como autor y cómplice criminalmente responsables de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante segunda del art. 22 y atenuante analógica de embriaguez a las penas, al primero de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y al segundo de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, indemnización a Guillermo en dieciocho mil euros que será abonada en dos teceras partes por Luis Andrés y en una tercera parte por Agustín .
Condenamos asimismo a Luis Andrés como autor de una falta de lesiones a la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS.
Los procesados abonarán las costas procesales causadas en la proporción de dos tercios Jose Francisco y un tercio Agustín .
Se aprueban por sus propios fundamentos los Autos de insolvencia y de solvencia dictados por el Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Andrés se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Como ya se ha apuntado se funda este recurso de casación por infracción de Ley dal amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim., y por infracción del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE, por entender el recurrente que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, y, por consiguiente, se le ha producido indefension.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Agustín , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión del art. 24.1 y 2 de la CE.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de la figura de cómplice del art. 63 del C. Penal en relación con el art. 29 del mismo cuerpo legal.
-
- (este motivo se interpone con carácter subsidiario de los anteriores y para el caso de su desestimación). Al ampsro del art. 849.1 de la LECrim., por injustificada inaplicación del art. 21.1 del C.Penal, sustituida por la aplicación de embriaguez analógica del art. 21.6 del C.Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de febrero de 2004.
La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección primera, condenó a Luis Andrés y a Agustín como autor y cómplice, criminalmente responsables de un delito intentado de agresión sexual, y también a Luis Andrés como autor de una falta de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial. Formalizan recurso de casación ambos acusados en la instancia.
Recurso de Luis Andrés .
En un único motivo de contenido casacional, plantea dos submotivos, uno de ellos, por la vía del error de hecho, cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como documentos a estos efectos casacionales, pruebas de contenido personal (como las declaraciones de las dos ciudadanas noruegas, y la declaración de ambos imputados), junto a informes médicos que han sido correctamente valorados por la Sala sentenciadora y no destacándose particular alguno de los mismos, por lo que el motivo no puede prosperar. Tampoco el segundo apartado de su impugnación casacional, referido a la presunción de inocencia, por cuanto la prueba anticipada de que se valió el Tribunal para fundar su convicción, estuvo practicada con regularidad procesal y conforme al principio de contradicción, al punto que su defensa letrada asistió al interrogatorio sumarial de la víctima de la agresión sexual, como es de ver a los folios 27 y siguientes de la causa, de modo que tal prueba fue introducida por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no poder comparecer dicha víctima al acto del plenario, pese a los intentos por conseguirlo el Tribunal de instancia. Igualmente consta la declaración en las diligencias previas de tal recurrente, que si bien no reconoce de manera completa los hechos, sí aporta los suficientes datos que, junto a la contundente declaración de la víctima, han servido para reforzar la convicción de la Sala (no de otro modo se puede comprender el reiterado arrepentimiento que expresa por la acción cometida, e incluso el ofrecimiento de "ayudar a la víctima en todo aquella que pueda").
De manera que el motivo, y con él su recurso, deben ser desestimados.
Recurso de Agustín .
En los dos primeros motivos, formalizados por vulneración de derechos constitucionales, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción de la presunción de inocencia y de la proscripción de la indefensión, y ello con el planteamiento de único reproche casacional que tiene que ser estimado. En efecto, el recurrente aduce que la única prueba inculpatoria se ha producido como prueba anticipada en fase sumarial sin haber tenido el derecho (ni la oportunidad) de interrogar a los testigos de cargo. Se refiere a la declaración de la víctima, Guillermo (folios 27 a 29), quien relata el intento de agresión sexual por parte del coimputado Luis Andrés , al llevarla éste, junto a su amiga, a un descampado, conduciendo tal Jose Francisco el vehículo, golpeándola repetidamente con las manos y con algún objeto contundente, tratando de bajarle los pantalones, con ánimo de mantener relaciones sexuales a la fuerza, lo que no pudo conseguir ante su negativa y la resistencia que oponía, "... sin que durante este incidente, Agustín se bajara del vehículo ni realizara ningún tipo de acción para evitar el ataque de que era objeto Guillermo ..."
Consta en la causa que cuando se tomó declaración a tal testigo-víctima, el día 12 de marzo de 1998, intervino el Letrado del otro acusado, Luis Andrés , y el Ministerio fiscal, pero no el letrado del ahora recurrente, al punto que no se encontraba entonces imputado como tal en la causa. La prueba referida fue practicada con el carácter de prueba anticipada, conforme a los parámetros procesales del art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en previsión de lo que ocurrió después, que no pudieron ser habidas ni la víctima, ni su amiga, que pudo escapar del lugar, sin ser agredida sexualmente, celebrándose el juicio oral en su ausencia, e introduciéndose su declaración por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En conclusión, queda acreditado que la defensa letrada del ahora recurrente no pudo en ningún momento intervenir en la declaración inculpatoria de la víctima, Guillermo , habiendo servido la misma para conformar la convicción judicial de la Sala sentenciadora.
Desde luego, como dice la Sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.3.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, el derecho «a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo». En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional (STC 2/2002) declara que cabe recordar que, conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, §. 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, §. 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, §. 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, §. 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, §. 40).
Al no haberse procedido así, como ya hemos justificado, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a un proceso debido con proscripción de indefensión, por lo que debe ser absuelto de la complicidad en la agresión sexual en grado de tentativa, de que fue acusado por el Ministerio fiscal en la instancia.
Es más, los hechos propiamente se enmarcaban más correctamente en el tipo penal definido en el art. 450, que castiga al que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual. Por este delito no existió acusación.
Se impone, pues, su absolución.
Al estimar tales motivos, no es necesario continuar con el estudio del resto del recurso de Agustín .
Se imponen las costas procesales respecto del recurso de Luis Andrés que se desestima, y se declaran de oficio en lo referente al recurso de Agustín .
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Agustín contra Sentencia núm. 116/2002 bis de fecha 12 de julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Luis Andrés contra la mencionada Senencia núm. 116/2002 bis de fecha 12 de julio de 2002 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas. Asimismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasinadas en la presente instancia por su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife instruyó Sumario núm. 3/98 por delito de agresión sexual contra Luis Andrés hijo de Luis Enrique y de Trinidad , nacido el 19 de septiembre de 1970, natural y vecino de Tías (Lanzarote) con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, con DNI núm. NUM000 (sic) y contra Agustín , hijo de Marco Antonio y de Flora , nacido el 13 de octubre de 1968, natural y vecino de Tías (Lanzarote), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente con DNI núm. NUM001 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha 12 de julio de 2002 dictó Senencia núm. 116/02 bis, la cual fué recurrida en casación por las representaciones legales de dichos procesados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Al existir el vacío probatorio que hemos declarado en nuestra Sentencia Casacional respecto a la acusación que pesaba sobre Agustín , es procedente dictar sentencia absolutoria.
Que manteniendo y dando por reproducida en todos sus extremos la condena del coacusado Luis Andrés , como autor de un delito intentado de agresión sexual y falta de lesiones, absolvemos a Agustín del mismo delito en concepto de complicidad, con declaración de oficio de las costas procesales a él correspondientes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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