STS 49/2002, 26 de Enero de 2002
| Ponente | Joaquín Martín Canivell |
| ECLI | ES:TS:2002:394 |
| Número de Recurso | 829/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 49/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Sebastián , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que le condenó por un delito de agresión sexual, con la atenuante de minoría de edad, un delito de agresión sexual (violación) con atenuante de embriaguez y minoría de edad, y un delito de exhibicionismo sexual, con la atenuante de minoría de edad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representado el recurrente por el Procurador D. Jesús AGUILAR ESPAÑA.
-
- El Juzgado de Instrucción número uno de los de Alcázar de San Juán, instruyó sumario con el número 1/98, contra Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección 2º, rollo 12/98) que, con fecha 17 de Enero de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Sobre las 4'20 horas del día 19 de Julio de 1.998, al acusado Sebastián , nacido el día 26-9- 80 y sin antecedentes penales, cuando transitaba por la C/ Peñas de Alcázar de San Juán (Ciudad Real) se percató que la joven Inés , de 18 años de edad, caminaba sola por dicha calle, siguiéndola en su trayectoria, y a la altura de un Kiosco de golosinas, sito en la calle Goya, la abordó dándole un empujón y tirándola contra el suelo, cayendo él encima de ella, a la vez que le sujetaba los brazos, entablando ambos un forcejeo, logrando Inés ponerse de pie, volviendo a caer al suelo, al ser sujetada nuevamente por el acusado, logrando éste tener a la joven en el suelo, se colocó encima de ella, con las rodillas apoyadas a ambos lados de su cuerpo, y mostrándole los genitales, intenta por todos los medios restregarselos por todo el cuerpo, para así satisfacer sus deseos mas libidinosos, no parando Inés de forcejear con él, ni de moverse, el acusado huyó del lugar, ante la presencia de una persona, que accidentalmente pasaba por el lugar.
Tanto en la persecución efectuada a Inés , como en la agresión, el acusado se tapaba el rostro con la camisa que llevaba puesta, a fín de impedir que Inés le viese la cara.
La perjudicada se ha vista afectada en su tranquilidad personal, sintiendo un gran miedo a salir sola a la calle.
Alrededor de las 5'45 horas del día 26-7-98, el acusado que había observado como Pilar , de 21 años de edad, volvía sola a su domicilio la abordó en la C/ DIRECCION000 , a la altura de la peluquería "Marcelino", cuando esta intentaba cambiarse de acera, abalanzándose sobre ella por la espalda y abrazándola por la cintura, ambos forcejearon cayendo al fín Pilar al suelo, colocándose el acusado sentado encima de ella y sujetándola con las piernas y los brazos, quedando así Pilar indefensa en el suelo, mostrándole el acusado sus genitales, a la vez que le decía "chupamela cabrona, chupamela", logrando vencer la resistencia de la víctima, quien no paraba de gritar, pidiendo auxilio, introduciéndola al fín el pene en la boca y manteniéndolo en la misma unos 12 segundos, obteniendo el acusado de este modo gran placer sexual, intentó repetir la operación en varias ocasiones, no lográndolo, pues los gritos de la joven alertaron a varias personas, que se encontraban en sus domicilios, acudiendo al lugar, huyendo en esos momentos el acusado.
El acusado en el momento de cometer los hechos sufría una merma considerable en sus facultades volitivas e intelectivas, por la ingesta de alcohol.
Unos tres meses antes del citado día 26-7-98. cuando las hermanas Alejandra , MaribelClara y Rosa , regresaban a su domicilio a altas horas de la madrugada, el acusado comenzó a seguirlas y, a la altura del domicilio de éstas en la C/ DIRECCION001 , NUM000 , mostrándoles sus genitales, les decía que se la "chupasen", dándole Rosa un empujón, consiguiendo así huir del acusado y entrar en su domicilio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Por unanimidad, que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sebastián , como autor responsable de los siguientes delitos:
Un delito de agresión sexual, con la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de 10 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.
Un delito de agresión sexual (violación), con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, atenuante de embriaguez y minoría de edad, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de condena.
Un delito de exhibicionismo sexual, con la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 200 pts., con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas (art. 53 del Código Penal) y al pago de las costas procesales causadas.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Inés , en la cantidad de 200.000.- ptas, por daños morales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en término de CINCO DIAS mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial".
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- Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Sebastián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Sebastián , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, acogido como vía procesal al apartado segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia acogido como vía procesal al amparo del segundo apartado del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia acogido como vía procesal al amparo del segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se articula por infracción de Ley, al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse existente por indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal.
Que se articula por infracción de Ley, al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849 del apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 15 de Enero de 2.002.
Los tres primeros motivos del recurso se apoyan en el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial para denunciar, desde tres diferentes aspectos, infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Dice el recurrente: 1º) que no hubo en el caso suficiente prueba de cargo para afirmar su autoría en la comisión del hecho recogida en el número primero de los hechos probados de la sentencia, 2º) que no fue suficiente prueba de cargo la identificación del mismo por fotografías presentadas a la víctima en comisaría y, 3º) que tampoco lo fueron las diversas ruedas de reconocimiento practicadas dada la insuficiencia para ello de las respuestas de la joven que en ellas participó.
Aunque tres motivos separados se utilizan en el recurso, tienen los tres el mismo propósito y se complementan entre sí, por lo que es procedente su consideración conjunta.
En toda investigación penal se ha de partir inexcusablemente de presumir inocente a quien se acuse. Esta presunción, naturalmente, es destruible mediante pruebas aportados por las partes acusadoras que la contradigan. El que aparezca como sospechoso o acusado no está de ninguna manera obligado a probar su inocencia puesto que inicialmente y por ministerio de la Ley es considerado inocente, consideración que ha alcanzado protección constitucional al ser consagrada como un derecho garantizado a todo acusado. Por lo tanto, tan solo mediante prueba de cargo suficiente y correctamente adquirida puede ser válidamente destruida la presunción de inocencia. No toda actividad procesal encaminada a descubrir e identificar a un acusado es suficiente con tal fín, sino la que llegue a constituir una prueba, practicada con todas las condiciones que permitan afirmar su validez, como son que no derive ni directa ni indirectamente de una violación de derechos o libertades fundamentales y que su obtención se haya realizado, generalmente en juicio oral y público, pero, en todo caso, en condiciones de inmediación y real y efectiva posibilidad de contradicción. Y aún es preciso que la prueba incriminatoria así obtenida, sea valorada por quien está investido y realiza la función de juzgar con criterios de lógica y experiencia que exprese suficientemente en la motivación que es preceptivo (artículo 120.3 de la Constitución) que la resolución adoptada contenga.
Niégase en este caso que la suficiencia de prueba de signo acusatorio con que contó el tribunal de instancia, y ello por entender que no es bastante que la víctima del hecho le reconociera en una fotografía que por la policía le fue exhibida, y también por lo inconcluyente de sus manifestaciones de reconocimiento del acusado en tres sucesivas ruedas de identificación a que fue confrontada, con lo que, estima el recurrente, que el tribunal no dispuso de prueba de cargo suficiente para condenarle. Sin embargo hay que señalar al respecto que, si, efectivamente, la mera presentación de fotografías de personas sospechosas en sede policial a testigos o víctimas no constituye una prueba ya que ni se realizó ante la presencia del juzgador ni con posibilidad aún del reconocido para defenderse y tener asistencia legal, siendo tan sólo un medio inicial para orientar y canalizar las investigaciones policiales, si lo pueden ser las ruedas de reconocimiento en las que, a presencia del juez instructor y con asistencia letrada quien haya de ser reconocido, lo sea por la víctima o testigos presenciales del hecho, siempre y cuando tal reconocimiento sea ratificado en el juicio oral ante el tribunal que haya juzgado los hechos.
En el presente caso, la mujer que fue agredida sexualmente fue sometida tres veces sucesivas a la observación de ruedas compuestas por cuatro jóvenes. En dos reconocimientos dijo que creía era el autor del hecho el acusado, quien aparecía en ambos casos en cuarto lugar, aunque dijo en las dos veces tener dudas y, en la otra rueda, en que no estaba el acusado, pero que estaba compuesta por cuatro jóvenes que habían sido incluidos al menos en una de las otras dos ruedas, dijo que no tenía duda de que no era ninguno de los cuatro. Pero esas dudas se desvanecieron en el acto del juicio, en el que la joven le reconoció como el autor de la agresión y declaró que la razón de sus dudas en las ruedas de reconocimiento realizadas en fase de instrucción, fue que estaba más delgado que cuando los hechos habían ocurrido. Es claro, por tanto, que el tribunal tuvo en el caso suficiente prueba para afirmar la autoría del acusado, prueba que fue obtenida en el juicio con inmediación y contradicción, y que explicó con lógica en su resolución explicando su evaluación razonadamente. Los tres motivos han de ser, pues, desestimados.
El cuarto motivo del recurso se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley determinada por la aplicación indebida al caso del artículo 178 del Código Penal.
No puede acogerse este motivo. Para su aceptación hubiera sido preciso el éxito de los precedentes, de tal modo que se hubiera constatado que el tribunal de instancia no había contado con prueba suficiente de cargo para condenar al actual recurrente. Como no ha sido así, sino que queda incólume el relato fáctico de la sentencia, de los hechos que en él se describen se observa con toda claridad la concurrencia de los precisos - atentado contra la libertad sexual de una persona empleando para ello violencia física - para la existencia de la hipótesis típica de agresión sexual que el artículo 178 del Código Penal incluye. Por lo tanto, el motivo ha de perecer.
El quinto motivo del recurso se formula con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, ya que no tuvo en cuenta el contenido del dictámen médico-forense sobre su situación de embriaguez al cometer el hecho que se realizó el 26 de Julio de 1.988, que afirmaba la inimputabilidad del acusado cuando lo cometió.
La prueba del error del juzgador que se alegue en un motivo que se acoja a la vía casacional del número 2º del artículo 849., es preciso que se obtenga de una prueba inequívocamente documental, y no de otra clase, aunque esta última se haya reflejado documentadamente en los autos. Por excepción cabe que se admitan como documentos los informes o dictámenes periciales que, habiendo sido utilizados por el juzgador para elaborar los hechos que declare probados, haya no obstante llegado a conclusiones distintas a las periciales sin ofrecer explicación alguna con el desacuerdo, de tal modo que, así, se pueda afirmar una aceptación errónea del parecer de los peritos que, además, habrán de ser unánimes en sus conclusiones en el caso de que sean varios.
En el presente caso el dictámen pericial, emitido simultáneamente por una psiquiatra y un psicólogo, afirma en el acusado una grave afectación de su nivel de conciencia, proporcionada a la cantidad de alcohol que ingiriera. La sentencia recurrida ha tenido en cuenta el informe pericial y le ha completado con la prueba testifical practicada que señaló una ingesta excesiva, antes de los hechos, de alcohol, decantándose sobre tales datos el tribunal por estimar una merma considerable de las facultades volitivas e intelectivas del acusado. Con todo ello se constata que el tribunal de instancia ha interpretado el informe de los peritos en el mismo sentido que estos y, por tanto, no ha sufrido error alguno en la apreciación de la prueba.
El motivo ha de ser desestimado.
El último motivo del recurso, sexto en el orden de su formulación, sobre la base del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley, que se afirma determinada por indebida aplicación al caso del artículo 21.2 del Código Penal, cuando el precepto que hubiera debido aplicarse es el del número 2º del artículo 20 y, así, entender que el acusado había obrado bajo los efectos de una embriaguez plena y fortuita.
El motivo plantea la cuestión de la diferenciación entre la atenuante eximente incompleta determinada por intoxicación por ingestión de bebidas alcohólicas, apreciable por la vía combinada de los artículos 20.2º y 21.1º del Código Penal, y la atenuante de grave adicción a sustancias, entre las que se incluyen las bebidas alcohólicas, que se recoge en el número 2º del artículo 21 del mismo Código. La diferencia entre ambas atenuantes tiene efectos importantes en cuanto a las penas aplicables. En el caso de apreciarse la atenuante eximente incompleta se aplica el artículo 68 del Código Penal y existe la posibilidad de imponer pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley. Si, por el contrario, se aplica la atenuante del número 2º del artículo 21, procede tan solo limitar a la mitad inferior la pena legalmente señalada. Atendiendo a las respectivas redacciones de los textos legales aplicables en uno y otro caso, se observa: 1º) que la eximente incompleta se aplicará solo cuando la afectación determinada por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras de análogos efectos, ocurra al tiempo de cometer el hecho, mientras que en el caso de la atenuante, por grave adicción no es precisa tal causalidad inmediata, 2º que en el caso de la eximente completa o incompleta la intoxicación por el consumo de las dichas bebidas, drogas o sustancias hayan tenido el efecto de impedir al agente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, mientras que en la eximente del número 2º del artículo 21, las causas de grave adicción pueden tener otras vías de efectividad y ser más remotas, mediatas y lejanas en el tiempo, siempre a condición de que se constate la existencia de esa causalidad.
En el caso presente parece que la atenuante aplicable habría de ser la de atenuante eximente, incompleta atendiendo a lo expresado en el relato fáctico de la sentencia: "el acusado en el momento de cometer los hechos sufría una merma considerable en sus facultades volitivas e intelectivas, por la ingesta de alcohol". A tal hecho el tribunal de instancia, tras desechar que se hubiera producido una intoxicación plena y reconocer existió en el acusado una disminución o merma de sus facultades volitivas e intelectuales, se inclina por aplicar la atenuante del número 2º del artículo 21, sin añadir ni explicar que se diera en el acusado una grave adicción. Pero la diferencia en efecto penológico que se produciría aplicando una u otra atenuante es nula en este caso, porque, aplicando el número 4º del artículo 66 del Código Penal al concurrir dos atenuantes, el juzgador de instancia ha impuesto la pena inferior en dos grados a la legalmente señalada y, si se aplicara el artículo 68 del Código Penal la pena mínima que se podría informar sería la misma aun atendiendo, como ese artículo preceptúa, además de a otros criterios, a considerar el resto de circunstancias atenuantes o agravantes.
Por ello procede, pese a esta aclaración, desestimar el motivo.
III.
FALLO
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Sebastián contra sentencia dictada el diecisiete de Enero de dos mil por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, sección segunda, en causa contra el mismo seguida por delito de agresión sexual, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis-Román PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín MARTIN C.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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