STS 1169/2003, 20 de Septiembre de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de los Infantes incoó Sumario con el núm.1/2001 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 10 de diciembre de 2.002, que contenía el siguiente fallo: "Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Juan Pablo , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.3ª y 5ª del CP, a la pena de quince años de prisión, con inhabilitación absoluta durante éste tiempo, y prohibición de comunicarse con la víctima durante cinco años tras el cumplimiento de la condena o en posibles periodos de puesta en libertad; igualmente lo condenamos como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del art. 202 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, y a que satisfaga las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a Dª.Remedios en la cantidad de 12.000 euros, con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LEC. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al acusado condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. Se declara el decomiso de las prendas y una vez firme la sentencia se acuerda la destrucción de las piezas de convicción."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Juan Pablo , mayor de edad condenado en sentencias firmes de 4-5-99 por delito contra la seguridad del tráfico y de 8-6-01 por robo con fuerza en las cosas, el día 1 de noviembre de 2.001, aproximadamente entre las 23 y 24 horas, entró en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Albadalejo, donde se encontraba supropietaria Dª Remedios , nacida el 1 de septiembre de 1.914, que vive sola teniendo mermada su capacidad emntal. Encontrando el procesado a Dª Remedios en la cama, y esgrimiendo un cuchillo, se dirigió hacia ella, le tapó la boca, la agarró tirándola al suelo y tumbándose sobre ella la penetró vaginalmente eyaculando. Posteriormente, exhibiendo el cuchillo, le exigió que le entregara el dinero que tuviera, lo que no puedo conseguir al decirle la anciana que no tenía. Dª Remedios , como consecuencia de estos hechos sufrió en la vulva erosiones superficiales en los labios maores, desgarro en el labio mayor izquierdo a las nueve, en el himen ligeros desgarros, en la vagina erosiones en introito y en la cara lateral izquierda del cuello una zona eritomatosa lineal de 7 cms de longitud y sin solución de continuidad en la piel. El procesado presentó una erosión en la corona del glande no sangrante y otra erosión en el dorso del glande."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 27 de diciembre de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 27 de febrero de 2.003, la Procuradora Dña.Montserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de Juan Pablo , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 CE, en relación con el 180.5 CP.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 29 de abril de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó parcialmente el primero de los dos motivos.

6. - Por Providencia de 30 de junio de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho del procesado a la presunción de inocencia por haber sido considerada probada la comisión por el mismo de un delito de robo en grado de tentativa pese a la falta de una prueba practicada en el acto del juicio oral que acreditase válidamente la realización del hecho así calificado. El motivo debe ser estimado. La afirmación de que el procesado realizó, en la ocasión de autos, la acción de intentar despojar a la víctima de su dinero amenazándola con un cuchillo, descansa únicamente, a diferencia del resto de las declaraciones probadas, en la manifestación de la víctima que obra a los folios 63 y 64 de las actuaciones sumariales. Esta declaración no pudo ser reiterada y sometida a contradicción en el acto del juicio oral porque en las fechas de su celebración la progresiva demencia de la víctima hacía inviable la práctica de su testimonio, por lo que ambas partes renunciaron a esta prueba. Es cierto que, al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECr, el Tribunal de instancia acordó a instancia del Ministerio Fiscal la lectura de la citada declaración y así se hizo frente a la formal oposición de la Defensa, pero hay que decir que la autorización prevista en dicha norma procesal no podía, en el caso debatido, convertir la lectura de la diligencia sumarial en prueba apta para ser valorada por el Tribunal. Al establecerse en el art. 730 LECr que, en el juicio oral, "podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas" en dicho acto, se le otorga a la lectura de tales diligencias el rango procesal de prueba, pero no debe olvidarse que ello está condicionado a que la reproducción de las mismas no sea posible por causas independientes de la voluntad de las partes que insten su lectura. Esta condición debe ser interpretada hoy restrictivamente cuando la diligencia sumarial cuya lectura se solicita y realiza es la declaración de un testigo de cargo porque, en ese caso, la previsión del art. 730 LECr choca con el derecho, que al acusado se reconoce en el art. 6º.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1.950, "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Como quiera que este derecho, en virtud de lo dispuesto en el art. 10.2 CE., se integra hoy en el que reconoce el art. 24.2 CE a un proceso con todas las garantías y tiene, por consiguiente, categoría de derecho fundamental, la eventualidad de que la mera lectura en el plenario de la declaración de un testigo se erija en prueba de cargo debe entenderse igualmente condicionada a que no haya sido posible, durante la instrucción sumarial o en algún momento posterior previo al juicio oral, preconstituir la prueba de la forma establecida en el art. 448 LECr., es decir, anticipando la garantía de la contradicción, examinando la Autoridad judicial al testigo a presencia del procesado y de su Abogado defensor, así como del Fiscal y del querellante si quisiere asistir al acto, y permitiendo a estos hacer al testigo cuantas preguntas tuvieren por conveniente y no fueran, a criterio del Juez, manifiestamente impertinentes. Así debe hacerse, entre otros casos, a tenor del art. 448 LECr, cuando "hubiere motivo racionalmente bastante para temer" que el testigo pierda su capacidad intelectual antes del juicio oral. No fueron observadas estas prevenciones en la declaración recibida de la víctima en el sumario. Cuando la misma se prestó, teniendo en cuenta que quien testificaba era una persona de 87 años que había sido declarada incapaz para gobernarse a sí misma días antes, por padecer un notable deterioro de la memoria y de la capacidad cognoscitiva a consecuencia de una demencia que podía considerarse irreversible, debió acordar el Instructor -o, en su defecto, instar el Fiscal- recibirle nueva declaración con las garantías previstas en el art. 448 LECr puesto que podía temerse racionalmente que la testigo perdiera, como efectivamente ocurrió, la capacidad intelectual necesaria para rememorar y narrar los hechos en el juicio oral. No habiéndose procedido de esta forma, ni la sola presencia del Fiscal pudo trasmutar la diligencia sumarial en prueba preconstituida ni su lectura en el plenario pudo remediar la ausencia de plena contradicción de que, en su momento, pudo ser rodeada la declaración de la víctima. La ponderación de esta incorrecta forma de proceder nos lleva a la conclusión de que la afirmación, como hecho probado, del que ha sido calificado en la Sentencia recurrida como robo en grado de tentativa, no se basa en una prueba preconstituida, que voluntariamente se omitió cuando pudo practicarse, ni en una prueba celebrada en el juicio oral en las debidas condiciones de contradicción, por lo que tener tal hecho por probado e imputarlo al procesado -no así los otros igualmente declarados probados de cuya realidad pudo convencerse el Tribunal de instancia por medio de otras pruebas de indiscutible legitimidad- supuso una infracción del derecho de aquél a la presunción de inocencia.

   Con independencia de cuanto ha quedado expuesto, esta Sala no puede menos de señalar que examinada atentamente el acta en que se recogen las manifestaciones sumariales de la víctima a los folios 63 y 64 del sumario -frente a la cual nos encontramos en condiciones de imediación idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia por lo que no nos está vedada su valoración- no es fácil encontrar la referencia a hechos en que pueda descansar la convicción de que efectivamente el procesado, exhibiendo el cuchillo que portaba, exigió a la víctima la entrega del dinero que tuviese. Lo que en dicha declaración consta es que el procesado, después de abusar sexualmente de la anciana, "le pidió" dinero y que, en ese momento de su bárbaro comportamiento, "con el cuchillo no le amenazó". Así parece desprenderse de esta frase debidamente contextualizada. Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo del recurso, declarar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en lo que hace a la declaración probada que se refiere al atentado contra la propiedad de la víctima y dictar nueva Sentencia en que sea eliminado este particular del "factum" de la recurrida.

2. - En el segundo motivo del recurso, igualmente amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del art. 24.1 CE en que se proscribe la indefensión por haber sido subsumido el hecho enjuiciado en la agravación específica prevista en el art. 180.15º CP. Alega en este motivo de casación la parte recurrente que, no habiéndose sometido la declaración sumarial de la víctima al principio de contradicción, le causó indefensión al procesado que el Tribunal de instancia apreciase en el delito de agresión sexual la agravación de uso de armas, sólo por la referencia al cuchillo hecha por la víctima en la mencionada declaración. Este motivo no puede ser estimado. Debe decirse, en primer lugar, que el pretendido agravio expuesto en el segundo motivo de casación no sería, de existir, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -el procesado y su Defensa hicieron en la instancia las alegaciones que tuvieron por convenientes y ninguna quedó sin respuesta en la Sentencia recurrida- sino del derecho a la presunción de inocencia puesto que la queja de la parte recurrente tiene, en definitiva, el mismo origen que la formulada en el motivo primero: a su entender, la declaración, como hecho probado, de que el procesado amenazó con un cuchillo a la víctima para atentar contra su libertad sexual tiene como única base lo que manifestó la segunda ante el Juez de Instrucción en una declaración que, por haber sido prestada sin que el primero o su Abogado pudiese interrogarla, no puede considerarse prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia en tanto se practicó sin esa necesaria garantía. No tiene, sin embargo, razón en esto la parte recurrente. El empleo, por el procesado, de un cuchillo en la agresión sexual y el grave riesgo creado por la colocación del mismo en el cuello de la víctima no fueron afirmados por el Tribunal de instancia sólo en virtud de la declaración de la víctima sino también -y sobre todo- a la vista de la prueba pericial médica celebrada en el juicio oral con todas las grantías propias de dicho acto, entre ellas naturalmente la de contradicción. El Tribunal, pues, pudo llegar al convencimiento que, sobre este particular, expresa en la declaración de hechos probados, apreciando en conciencia una prueba plenamente válida cuya valoración, por otra parte, está vedada a esta Sala que carece con respecto a ella de la imprescindible inmediación. No se ha vulnerado, en consecuencia, el derecho del procesado a la presunción de inocencia declarando probado que usó un arma en la comisión del delito de agresión sexual -lo que evidentemente justifica la subsunción del hecho en el art. 180.15 CP- ni se ha vulnerado, por supuesto según ya hemos razonado, su derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Se rechaza el segundo motivo del recurso.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Pablo contra la Sentencia dictada, el 10 de diciembre de 2.002, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el Sumario 1/2001 del Juzgado de Instrucción núm.1 de Villanueva de los Infantes, en que fue condenado, como autor responsable de: un delito de agresión sexual, a la pena de quince años de prisión, un delito de robo con violencia en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, a la pena de tres años de prisión, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil tres.

En el Sumario núm. 1/2001, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villanueva de los Infantes, contra Juan Pablo , con DNI núm. NUM001 , nacido el 10 de octubre de 1.973, en Albadalejo, hijo de Plácido y Regina , dictó Sentencia el 10 de diciembre de 2.002 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran todos los de la Sentencia de instancia con la salvedad de que en la declaración de hechos probados se excluye el párrafo en que se dice que el acusado, exhibiendo un cuchillo, exigió a la víctima que le entregase el dinero que tuviese.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen los delitos apreciados en la Sentencia de instancia parcialmente rescindida pero no el delito de robo en grado de tentativa, por lo que el delito de allanamiento de morada no se encuentra en relación de concurso ideal con el mismo.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Pablo del delito de robo en grado de tentativa de que venía acusado y por el que fue condenado en la Sentencia de instancia, mantenemos el pronunciamiento condenatorio contenido en el fallo de dicha Sentencia relativo al delito de agresión sexual y condenamos al acusado, como autor de un delito de allanamiento de morada, a la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de cinco euros y al pago de las dos terceras partes de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.