STS 157/2004, 6 de Febrero de 2004

1.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos por analizar el Motivo Quinto del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que al amparo del número 4 del artículo 850 de la citada Ley Procesal, con mención del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión (artículo 24.1 de la Constitución Española), se denuncia que en el acto del juicio oral "se declaró indebidamente capciosa e impertinente una pregunta realizada por la defensa".

Dice el recurrente que esa pregunta iba dirigida a conocer de que forma se había lavado Ángeles los genitales después de la supuesta agresión; lo que estima procedente ya que "la denunciante da tres versiones distintas de cómo actuó después de la agresión, en sendas declaraciones a lo largo de la instrucción y del juicio oral".

Añadiendo que en la planta del Hostal donde se dice se produjeron los hechos existe un solo cuarto de baño para todas las habitaciones, en lo que no hay bidé pero sí ducha; por lo que la contestación de la testigo en uno u otro sentido hubiera sido clarificadora, acreditando bien que estabamos ante una invención, bien que sus manifestaciones adquirían una mayor consistencia.

Concluyendo con la afirmación de que la pregunta no era impertinente, ya que estaba conectada a un presupuesto fáctico de un tema jurídico básico para la línea de defensa seguida por el Letrado del acusado.

2. - Del examen de las actuaciones resulta que Ángeles manifestó en el Juzgado Instructor sobre este extremo que seguidamente a que ocurrieran los hechos que denuncia, "pasó al cuarto de baño y se lavó los genitales", considerando que "ésto fue un fallo, ya que no vino a su mente el no lavarse para poder recoger el semen" (folio 28). Y en el juicio oral que "es cierto también que después se lavó los genitales". Lo que supone mantener su anterior versión.

Siendo de resaltar que la pregunta que se le hizo no fue que precisara el aparato sanitario que utilizó, sino para que explicara "cómo se lavó los genitales".

Lo que ciertamente resulta improcedente, en el sentido de no adecuado al fín perseguido.

Máxime teniendo en cuenta que la estancia de Ángeles en la Pensión hace pensar que sabía que instrumentos de higiene personal había en un cuarto de baño que visitaba de forma no esporádica.

Razones por las que el Motivo Quinto del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Primero del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia; toda vez que no ha existido "alguna prueba de cargo objetiva, veraz, fiable, sin dudas, seria, contundente y directa en relación con los hechos, como premisa mayor del silogismo sobre el que basar la culpabilidad del acusado".

Dice acertadamente el recurrente que el control casacional del cumplimiento del referido principio constitucional, incluye la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, lícitamente practicada y racionalmente valorada. Pero que también impone la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Agregando que en ninguno de los fundamentos de derecho que integran la sentencia de instancia, se ha practicado valoración alguna de la prueba de cargo, centrándose la Sala única y exclusivamente en analizar la prueba de descargo ofrecida por la defensa, "concluyendo que a la vista de la misma el Tribunal ha alcanzado "una convicción moral" de que los hechos que se describen como probados acontecieron de verdad; demostración evidente del vacío probatorio existente, que obliga a recurrir a convicciones morales".

Las extensas y razonadas argumentaciones contenidas en el Motivo que ahora se analiza, las resume el mismo recurrente, a modo de conclusiones, de la forma siguiente:

- No especifica ni aclara qué prueba de cargo ha valorado para declarar los hechos probados, ni efectúa ningún razonamiento al respecto del material probatorio.

- Además incurre en contradicciones y errores evidentes en la fecha de llegada de Ángeles al Hostal, que fija el día 29 en vez del 30, así como sobre la hora de la agresión, que fija aleatoriamente, siguiendo las diferentes versiones dadas por la denunciante.

- Sobre cómo ocurrieron los hechos, transcribe literalmente la versión de la denunciante, que por otra parte es materialmente imposible de efectuar, ya que con una mano le tapa la boca, y con la otra le despoja el pantalón del pijama y de la ropa interior. Pero en cambio no procede a analizar la declaración de conformidad con las pautas jurisprudenciales de veracidad.

- No hay ninguna prueba, y por eso no se refleja en la sentencia, de que el denunciante "se le insinuara sexualmente desde que llegó al Hostal", ni de la "oposición clara y manifiesta de la víctima", por cuanto que no hay vestigio alguno de ello (lesiones, ruidos escuchados por otros testigos, etc).

- Al analizar la prueba de descargo, lo que si efectúa la sentencia, constata erróneamente que "no hay pruebas sobre ese preludio de tomar unas copas" el jueves por la tarde, omitiendo expresamente la declaración del encargado del bar la Peña Taurina Amigos de los Toreros que obra al folio 84, introducida correctamente en el plenario.

- Igualmente sin ningún fundamento procede a descalificar la prueba testifical consistente en la declaración de Bartolomé , por cuanto que en fechas recientes fue condenado por esa misma Sala por abusos sexuales. Es evidente que eso no debe influir, ya que nos estamos remontando a hechos acontecidos a cuatro años antes, y que en todo caso, entonces, el testigo no había sido condenado por hecho delictivo alguno.

- También sin fundamento alguno procede a interpretar la incomparecencia de tres de los testigos citados al plenario, a pesar de que sí comparecieron en la fase de instrucción, como muy "significativa", interpretando la misma como un retractación de sus declaraciones en aquel momento. Para ello, sin embargo, no existe ningún indicio, siendo mucho más real como excusa para su incomparecencia los cuatro años transcurridos desde los hechos, así como la imposibilidad de conocer su domicilio actual, ya que en la fecha de actos fueron citados en el Hostal, donde tenían fijada su residencia por aquel entonces.

- Tampoco existe prueba de cargo alguna para la mayor parte de los comentarios respecto a los hechos, por lo que sólo pueden ser valorados como tales comentarios, que pretendiendo llenar el vacío probatorio existente, justifican la condena que tiene como principal fundamento "la convicción moral de la Sala", y no auténticos medios de prueba.

2. - Ante esta alegación resulta procedente reproducir la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba el 22 de octubre de 2002 que, en lo que ahora interesa, es la siguiente.

   Fundamento de Derecho Segundo: La primera de las circunstancias que llevan a afirmar que el acusado Juan Antonio es autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, y de una falta de amenazas del artículo 620 del mismo Código, "es la inverosímil versión que nos da Juan Antonio . Según él hubo acceso carnal pero todo ocurrió en un coche cuando tras tomar unas copas se marcharon a un lugar próximo a la ciudad, donde tras quitarse ella los pantalones se montó encima de él realizando el acceso con consentimiento mutuo. Dicha invención, como ya se ha expuesto, no puede ser más inverosímil desde el momento que no hay pruebas sobre ese preludio de tomar unas copas; la corpulencia del procesado hace harto difícil tal acción en un vehículo; careciendo asimismo de sentido recurrir a ello cuando le era tan fácil acudir a su dormitorio por la noche si contaba con su voluntad. La persistencia de ella desde un primer momento en negar tal versión, afirmándose una y otra vez en que todo ocurrió como siempre declaró, refuerzan la convicción del Tribunal".

   Fundamento de Derecho Tercero: "La pregunta que surge de momento es como Ángeles al oponer resistencia no llegó a gritar lo que hubiera sido oído por algunos de los huéspedes. Son varia las razones que justifican tal silencio o pretendido silencio. Le fue tapada la boca y arrastrada materialmente a la cama; su sorpresa y miedo al agresor y familiares, en especial a dos de sus hijos, fue tal que le dejó prácticamente sin aliento y si alguno de los huéspedes de la pensión pudieron oír algo -posibilidad casi cierta- callaron dado el tiempo que llevaban hospedados o relaciones con el encargado o dueño.

   Prueba de ello es que los tres testigos citados no comparecieron a la vista oral no obstante haberlo hecho en la instrucción, lo que no deja de ser significativo.

   La testigo Sra. María , que sí lo hizo, manifestó que Ángeles le dijo llorando que habían abusado de ella ignorando si era o no cierto.

   Otro de los testigos comparecientes traído de la prisión, Bartolomé de la Fuente, había sido condenado por esta Sala en fechas muy recientes por abusos sexuales a tres menores, teniendo antecedentes, con sentencia firme, por hechos similares. El susodicho testigo, hospedado por aquel entonces en la pensión, se manifestó a favor del procesado, llegando a declarar en la vista oral que aquella noche tuvo él relaciones sexuales con Ángeles . Por supuesto que la credibilidad del mismo para esta Sala es completamente nula".

   Fundamento de Derecho Cuarto: "Por último procede analizar la prueba pericial practicada al efecto que ha utilizado en gran parte la defensa para negar los hechos imputados al procesado. Se ha insistido durante la instrucción que Juan Antonio padece la enfermedad denominada Peyronie que le produce cierta curvatura en el pene lo que le imposibilita para el acceso carnal con una mujer.

   Por el urólogo, Sr. Alberto se negó en la vista oral tal afirmación; añadiendo que tal curvatura, siempre y cuanto la tuviera en el año 1.998 cosa que no podía afirmar, hace algo doloroso el acceso pero no lo impide. Postura compartida por el Sr. Forense que añadió que con tal defecto, llegando incluso a los 30 grados, el coito se podía realizar en cualquier postura.

   Añade el Sr. Forense en su valoración médica que aunque Ángeles haya estado anteriormente en tratamiento psiquiátrico por un trastorno depresivo como reacción a la muerte de un hermano, el trastorno por estrés postraumatico que en ella observo es distinto de la depresión antes referida.

   Tal estres postraumático también se puso de manifiesto por la Psicóloga que ratifico en la vista oral su informe del 18 de Junio de 1999, añadiendo que al relatarle lo ocurrido notó un perfil de autenticidad y sinceridad en la prueba haciendo constar textualmente "que había padecido un estrés muy fuerte", y que, sin lugar a dudas, este estrés estaba desvinculado de un estado depresivo anterior ya descrito.

   Las palabras proferidas una vez consumada la agresión sexual de que nada dijera y de lo contrario se acordaría, constituye la falta de amenazas antes tipificada, por crear en el ánimo temor o zozobra a que las llevara a efecto algún día, que es, a la postre, lo que el legislador castiga".

3. - Ciertamente, como habitualmente ocurre en los delitos de agresión sexual, la prueba básica relativa a la realidad de los hechos procede de las manifestaciones de la perjudicada, este caso de Ángeles .

   Quién el 23 de noviembre de 1998 prestó en el Juzgado Instructor una declaración inusualmente detallada y amplia, que ocupa ocho folios mecanografiados.

   En ella Ángeles describe el núcleo de la conducta del acusado de la siguiente forma:

   "Sobre las 2 de la madrugada el tal Manolo estaba llamando con los nudillos aporreando la puerta y susurrándole que le dejara entrar, insistiéndole; que ya eran las 2,30 o 3 de la madrugada cuando vió que aquél no estaba, por lo que salió al servicio, apagó la luz de su habitación, dejándola encajada; que cuando entró en su habitación, al volver, fue su sorpresa que vió al darle a la luz, al tal Manolo en cueros; y le tapó la boca, y le dijo que se callara, que iba a ser peor para ella, que él tenía sus influencias y que su mujer no le iba a creer a la dicente y la iba a echar en la calle, encima vas a salir de aquí calentita; que con la boca tapada y Manolo detrás de ella, la echó en la cama, que la boca la tenía tapada con la mano izquierda y le bajó con la derecha el pijama, que se trata de dos prendas verdes y manchas y que tenía también la declarante las bragas y el sujetador; que con la mano derecha le tiró de un golpe del pijama y de las bragas y así le dijo cállate que es peor; que la dicente ya en la cama cerró las piernas, apretándolas para impedir la penetración, y él con una sola mano se las abrió; que intentó quitárselo de encima y que éste la cogió con una mano las dos suyas por la muñeca; que fue cuando la penetró, que ésto fue uno o dos minutos y que eyaculó dentro.

   Que la parte de arriba del pijama no se la quitó, que le dió besos por el cuello, boca, mordiéndola en la boca, mientras la penetraba. Que en esos momentos dejó de tener la boca tapada, que no podía gritar porque su boca se la tapaba con la suya; que ya estaba Manolo muy excitado cuando encendió la luz al llegar a la habitación; que el miembro lo tenía erecto y que en esta situación lo tuvo encima de la dicente durante uno o dos minutos. Que se trata de un hombre alto, robusto, ancho, barrigón y no se lo podía quitar de encima; que la aplastaba, que la dicente estaba forcejeando, girando la cabeza de un lado hacia otro y este le cogía la cabeza y ya no la podía mover.

   Que la dicente pesara unos 50 kilos y de 1.50 metros de altura y que por aquellas fechas pesaría unos 47 kilos".

   En cuanto a María , a la que la denunciante se refiere frecuentemente en su declaración con el nombre de Gatita , dijo en el juicio que estuvo en al Pensión por problemas con su marido, conversando con Ángeles , la que "le comentó que el acusado se metía con ella"; lo que indica que no mantenían una relación no ya íntima, sino ni siquiera cordial.

   En cuanto a informes médicos constan en la Causa los siguientes:

   A.- El 21 de marzo de 1999 el Médico Forense del Juzgado don Augusto manifiesta que Ángeles tiene pesadillas desde el mes de octubre, durmiendo 5 o 6 horas diarias a base de tranquilizantes, y que presenta malestar psicológico ante situaciones o estímulo que le recuerdan un acto sexual; estimando por los datos aportados que Ángeles padece un trastorno por estrés postraumático.

   Informe que ratificó en el juicio oral en unión de don Alfredo , precisando que ese fuerte estrés es compatible con una posible violación.

   B.- El 18 de junio de 1999 doña Estefanía , Psicóloga Clínica del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, relata que Pilar acudió por primera vez a Salud Mental en enero de 1998, presentando un cuadro mixto depresivo ansioso, del que empeoró tras el fallecimiento de un hermano por intoxicación medicamentosa. Que a requerimiento del Juzgado de Instrucción número 5, Ángeles acudió de nuevo a este Equipo de Salud Mental el 19 de abril de 1999, presentando un estrés postraumático.

   Añadiendo que "la puntuación centil 60 de la Escala de Sinceridad nos indica sinceridad al contestar la prueba"; lo que ratificó en el juicio oral, puntualizando que la paciente "había padecido una situación de estrés muy fuerte".

   Lo expuesto acredita que sí existe en la Causa actividad probatoria legalmente practicada de la que se desprenden cargos contra el acusado.

   Pruebas que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en uso de la facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha apreciado según su conciencia, llegando a una razonable conclusión de culpabilidad a través de una exposición en la que -como reconoce el recurrente- analiza ampliamente la prueba de descargo ofrecida por la defensa de Juan Antonio .

   En consecuencia, desvirtuando el derecho fundamental a la presunción de inocencia por la existencia de prueba de cargo ya reseñada, el Motivo Primero del recurso, en el que se invoca ese principio, debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo del recurso, por el mismo cauce que el anterior, se insiste en denunciar la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia, si bien limitada ahora a uno de los elementos integradores del tipo penal aplicado, el empleo de violencia o intimidación por parte del agente.

El recurrente citando el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía de Córdoba, al que acude Ángeles al día siguiente a interponer la denuncia (folio 18), en el que se dice que no hubo violencia, llega a la conclusión de que la relación sexual mantenida en el caso enjuiciado, fue consentida y no violenta.

A la actividad probatoria de cargo obrante en la Causa en orden a la forma en que se produjeron los hechos, nos hemos referido extensamente en el Fundamento Jurídico anterior, y a lo en él expuesto nos remitimos.

Tan sólo aclarar que efectivamente en el citado parte médico se dice "no haber violencia" y que no hay "lesiones aparentes". Pero también se dice que Ángeles manifiesta "haber sido violada el 30 de septiembre".

Esta supuesta contradicción se salva entendiendo que Ángeles afirma que ha sido violada por haber sido penetrada vaginalmente por el acusado una vez que éste, prevaliéndose de su evidente diferencia de peso y corpulencia, la inmoviliza, desnuda parcialmente y la arroja sobre la cama, sin que el momento de la penetración sea en sí mismo violento por cuanto esas diferencias físicas elmininaban la oposición del acto sexual.

Estamos pues en una situación en la que el sujeto activo ante la manifiesta voluntad contraria de la víctima a la realización del acto sexual, persiste en su propósito venciendo por la fuerza esa oposición, aunque ya en los momentos finales de la acción, la resistencia de la agredida sea sólo pasiva desde la imposibilidad de cualquier otra reacción física.

Situación subsumible en los artículos 178 y 179 del Código Penal, aplicados por la Sala de instancia; lo que implica la desestimación del Motivo Segundo del recurso.

El Motivo Cuarto se formula por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba, indicándose como documentos que lo evidencian los siguientes:

1. Parte médico de fecha 14 de octubre de 1998, expedido por el doctor don Luis Pedro del Hospital Universitario Reina Sofía, perteneciente al Servicio Andaluz de Salud, que consta unido al folio 18, en el que se afirma que la víctima refiere que no hubo violencia, y que la exploración ginecológica era normal, sin lesiones aparentes.

   Lo que, a su juicio, revela la inconsistencia del relato que de los hechos hace Ángeles .

2. Informe médico forense de fecha 20 de mayo de 2002 (folio 241), en el que se diagnostica al acusado Juan Antonio la enfermedad de Peyronie, que le provoca en la actualidad una curvatura del pene de 30º; lo que no le impide la cópula, pero sí origina que ésta sea dolorosa para él y para su pareja.

   Dolor al que nunca se han referido ni el procesado ni la perjudicada.

3. Certificado médico de fecha 10 de diciembre de 2001 expedido por el doctor don Ignacio , ratificado judicialmente (folios 65, 212 y 213 del Rollo), en el que se dice que el referido médico trata a Juan Antonio de un proceso doloroso en el pene desde el año 1991.

   Lo que demuestra que cualquier penetración realizada por éste requiere de la colaboración activa de su pareja.

4. Oficio cumplimentado por el Area de Seguridad del Departamento de Policía Local de Córdoba (folio 124), en el se afirma que Ángeles acudió a dicho organismo a denunciar a su marido el día 30 de septiembre.

   Por lo que no es cierta su manifestación en el sentido de que se alojó en el Hostal el día 29 de septiembre, anterior a la denuncia que originó ese alojamiento.

   Sin embargo:

   a') Como se ha razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, el parte médico del Hospital Reina Sofía de Córdoba de 14 de octubre de 1998 puede ser interpretado en el sentido de que el acusado empleó la fuerza para lograr la inmovilidad de la denunciante, la que ante esta superioridad física, mantuvo durante el acto sexual una resistencia pasiva que no exigió para vencerla una agresión que produjera lesiones médicamente apreciables.

   b' y c') La enfermedad Peyroine que padece el acusado, que no fue alegada hasta el día 11 de diciembre de 2001, más de tres años después de realizarse los hechos enjuiciados, motivando la suspensión del juicio oral para ese día señalado, no ha impedido al acusado tener acceso carnal incluso con eyaculación con la denunciante, como el mismo ha reconocido en esta Causa.

   Siendo de destacar que los Médicos Forenses don Augusto y don Alfredo manifestaron en el acto de la vista, que Juan Antonio puede realizar el coito sin la colaboración de la pareja (página 5 del Acta).

   d') El oficio de la Policía Local invocado en nada afecta a que el hecho que ahora se enjuicia - agresión sexual- se produjera en la noche del 1 al 2 de octubre de 1998, como se afirma en la sentencia de instancia.

   Siendo perfectamente posible que el día 29 de septiembre, antes de formalizar las correspondientes diligencias, se alojara a Ángeles provisionalmente en la Pensión Los Angeles, en una habitación de la planta baja distinta a la que luego se le proporcionó, como siempre ha manifestado ella en sus declaraciones.

   En consecuencia, no invocándose ningún documento literosuficiente, que por su propia capacidad demostrativa obligue a modificar la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia, también el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Sexto del recurso se formula de forma subsidiaria, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal, e inaplicación también indebida el artículo 182 del indicado Código.

Argumenta el recurrente que lo que caracteriza al delito de agresión sexual es el empleo de violencia o intimidación como medio para vencer la voluntad contraria de la víctima; lo que no se desprende de la narración fáctica contenida en la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba; por lo que la conducta de Juan Antonio debió considerarse constitutiva del delito de abusos sexuales del artículo 182, en el que es suficiente para su existencia que el acceso carnal se produzca con falta de consentimiento de la víctima, o abusando de la superioridad que sobre ella se tiene.

Más la vía de impugnación de la sentencia ahora elegida obliga a un absoluto respeto a los hechos que en ella se declaran probados; consistentes en este caso en que el acusado Juan Antonio , dueño o encargado de la Pensión en la que Ángeles había sido alojada por el Ayuntamiento de Córdoba, a las 0,30 horas del día 2 de octubre de 1998 penetró en la habitación de Ángeles , esperando desnudo y con la luz apagada a que ella regresara del cuarto de baño, momento en el que "le puso una mano en la boca para que no chillara al tiempo que la despojaba del pantalón del pijama y ropa interior arrastrándola materialmente hacia una cama próxima, cosa fácil por la corpulencia y fuerza de él y la fragilidad y escaso peso de ella, donde la penetró vaginalmente eyaculando en su interior".

Lo que, como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia al analizar el Motivo Segundo, íntimamente relacionado con éste, supone el empleo de violencia física dirigido a la realización de un acceso carnal no querido ni consentido por el sujeto pasivo.

Lo que supone que los artículos 178 y 179 del Código Penal han sido correctamente aplicados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, y la consiguiente desestimación del Motivo Sexto del recurso.

En el Motivo Tercero del recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia respecto a la falta de amenazas por la que ha sido condenado Juan Antonio .

El recurrente, "por idénticos argumentos a los alegados en el primer motivo de este recurso", rechaza la declaración de Ángeles , entendiendo que "inventó su versión de los hechos", en la que "no tuvo más remedio que introducir el elemento de la amenaza velada, con el fin de dar credibilidad a su historia".

En el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia se ha expuesto la actividad probatoria de cargo, legalmente practicada, que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia de Juan Antonio , actividad que abarca tanto el hecho fundamental -agresión sexual-, como la amenaza que como colofón a su conducta profiere -como cuentes lo ocurrido, además de que nadie te va a creer, te acordarás de ese día-.

Prueba en la que destacan efectivamente las manifestaciones de Ángeles , ya valoradas en sí mismas y al a luz que arrojan los informes de los Médicos Forenses y de la Psicóloga Clínica, en las que se aprecia la concurrencia de los tres requisitos ya clásicos a los que se refiere el recurrente: ausencia de incredulidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio.

Por lo que también el Motivo Tercero del recurso, analizado en último lugar por referirse a una infracción distinta y más leve respecto a la que constituye el objeto central de este Procedimiento, debe ser desestimado.

III.