STS 620/2003, 28 de Abril de 2003

El Motivo Primero de este recurso se formula por infracción de Ley con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, y en él, con cita del informe del Médico Forense don Luis de fecha 7 de marzo de 1998, del emitido por el también Médico Forense don Alonso el 17 de noviembre de 1998, y de los informes de ambos de 14 de diciembre de 1999 (folios 31 a 33, 163 y 231), se hacen dos alegaciones diferentes que analizaremos de forma separada.

A la primera de ellas, partiendo del hecho de que no hubo penetración en la vagina de Frida , y que el himen de ésta no sufrió lesión alguna, se aduce que tal falta de acceso carnal, debido bien a la resistencia que ofreció la víctima, bien a la limitación psíquica de Juan Ramón , afectado de un leve retraso mental, conduce a la concurrencia de una tentativa inidónea, que hace inaplicable el artículo 179 del Código Penal.

En la narración fáctica de la sentencia se afirma que Juan Ramón sacó del vehículo en el que iban a Frida por la fuerza, y tras tirarla al suelo la desnudó quitándole las medias y las bragas; y poniéndole una navaja de unos 6 cms. de hoja en el cuello para que no continuara gritando, se echó sobre ella tratando en diversas ocasiones de introducirle el pene en la vagina, sin llegar a conseguirlo, aunque sí eyaculó en la zona vestibular de los genitales de Frida a la que, como no cesara en su oposición al coito, golpeó con un palo en la cabeza.

Efectivamente no llegó a producirse la penetración, pero ello no se debió al leve retraso mental que padece Juan Ramón , que no disminuye siquiera su capacidad volitiva y cognoscitiva, sino a la primera hipótesis formulada por el propio recurrente, a la resistencia de Frida , como resulta del relato fáctico ya sintetizado.

Estamos por tanto ante un acceso carnal por vía vaginal intentado y no consumado por la oposición de la ofendida, al que le es aplicable los artículos 179, 16.1 y 62 del Código Penal, como correctamente ha hecho el Tribunal de instancia.

Como segunda alegación contenida en el Motivo Primero del recurso se dice que "en la documentación obrante y consistente en los informes de los Médicos Forenses ya referenciados, se desprende que si bien la víctima presenta una serie de lesiones producidas en relación directa con los hechos enjuiciados, estas no pueden ser consideradas como un tipo penal independiente y penarse aparte del delito de agresión sexual por el que fue procesado el recurrente, y ello por cuanto que resulta atentatorio al principio non bis in idem, ya que supondría una agravación superior del delito de agresión sexual que conlleva dentro del propio precepto la agresión física".

Es decir que lo que en definitiva se denuncia es la indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal.

Como dice el Fiscal en su Informe la tesis del recurrente aparece avalada por la sentencia de esta Sala 1590/1999, de 13 de noviembre, en la que examinando el recurso de casación formulado contra una sentencia en la que se condenaba al procesado como autor de un delito continuado de abusos sexuales consentidos por prevalimiento y por un delito de lesiones psíquicas, se dicta segunda sentencia absolviendo al acusado del indicado delito de lesiones.

En la fundamentación jurídica se afirma que "el sentimiento de culpabilidad y el stress, así como los trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, o la secuela de stress postraumático, que ha establecido la Audiencia, son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de la pena los delitos sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en su sentido más amplio. Por esta razón el legislador ha incrementado el mínimo de la pena en el doble en el delito del artículo 181 con relación al delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal. Esta pena más grave se explica precisamente porque el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito, ha considerado que por regla la comisión del mismo las producirá. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 8.3º del Código Penal los resultados producidos por la acción, derivados fundamentalmente del sentimiento de culpabilidad que producía a la menor mantener esta especie de relaciones sexuales con su profesor, están ya alcanzados por la pena prevista en el artículo 181 del Código Penal".

Tesis que aparece con mayor vigor lógico cuando, como ocurre en el caso que ahora estudiamos, estamos ante una agresión sexual cometida con violencia.

En cambio en la sentencia 1544/1997, de 15 de diciembre, también citada por el Fiscal, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, manteniendo la condena por un delito de violación acordada por la Audiencia, condena al procesado también por un delito de lesiones.

En ella se argumenta que "la acción agresiva o acometimiento físico realizado por el autor del hecho que enjuiciamos estaba dirigida a satisfacer sus instintos sexuales ante lo que no dudó en utilizar la fuerza física para vencer la resistencia de la víctima, valiéndose de un cuchillo y la sujetó fuertemente los brazos con sus manos, originándole a consecuencia de ésta acción, no solo unas equimosis en el brazo derecho sino también una lesión psíquica que adopto la forma de depresión reactiva. Existe y es evidente una lesión de carácter físico y otra de carácter mental que traen su origen de la actuación violenta del acusado sobre la ofendida por lo que su calificación jurídica debe realizarse en función del resultado más gravemente penado, ya que se trata de una sola acción y en realidad de un resultado lesivo de carácter doble, físico y mental, sin que ésta última consecuencia pueda considerarse como secuela, sino como lesión típica que debe ser sancionada".

Ante esta situación el Fiscal opta por una tesis intermedia en el sentido de que si bien un mínimo de daños psíquicos pueden considerarse inherentes a los delitos de agresión sexual o, incluso, a todos los delitos que suponen una violencia abierta o una intimidación grave sobre una persona, ello no implica que se entienda cubierto por el delito contra la libertad sexual cualquier padecimiento psíquico consecuencia de la acción, por grave que sea.

Como siempre ocurre en la aplicación del Derecho Penal, la resolución del problema jurídico que se plantea exige analizar las circunstancias concretas que se dan en el caso que se enjuicia, y que en éste son las siguientes.

- Frida , de 22 años de edad, estaba afectada por un Síndrome de Turner trastorno somatoforme, transtorno límite de la personalidad y trastorno distímico, que comportaba una minusvalía global del 67 %.

- A consecuencia de la acción violenta Frida sufrió diversas lesiones físicas de las que curó en diez días, tras la primera asistencia; así como una situación de estrés postraumático que precisó tratamiento médico farmaceútico y control especializado durante varios meses, suponiendo una ampliación de su minusvalía hasta el 75 %.

- Juan Ramón , quién fue el que mayor violencia ejerció sobre Frida , padece un leve trastorno mental, que si bien no disminuye su capacidad cognoscitiva y volitiva (hecho probado primero), sí le impidió percatarse de la situación mental de la ofendida (Fundamento Jurídico Tercero).

Desconocimiento de una circunstancia de especial relevancia que impide calificar la conducta de Juan Ramón como dolosa, tanto en su forma de dolo directo -animus laedendi-, como de dolo eventual -previsión de que el resultado se produzca aceptando tal posibilidad-.

Ello en cuanto al estrés sufrido por Frida ; teniendo las lesiones causadas en su cabeza adecuada tipificación en el artículo 617.1 del Código Penal.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 180.5ª, en el que se considera modalidad agravada de la agresión sexual el que el autor hiciera uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150.

El recurrente basa su alegación en la sentencia 1588/97, de 22 de diciembre, que termina su fundamentación jurídica afirmando que el citado precepto sustantivo "no debe ser aplicado teniendo en cuenta únicamente la mera exhibición de cualquier instrumento susceptible de producir a la víctima la muerte o las lesiones graves a que se refiere el texto legal".

Se dice en esa sentencia que la extraordinaria agravación penológica que supone la aplicación del artículo 180 demanda el correlativo rigor a la hora de estimar la concurrencia de cualquiera de las circunstancias previstas en el precepto, en aras al principio de proporcionalidad de la pena.

Y se subraya que el precepto se refiere a medios "especialmente" peligrosos; si bien esta expresión ha sido modificada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, posterior a los hechos ahora enjuiciados y por tanto no aplicable a los mismos, por la de medios "igualmente" peligrosos.

En las sentencias 431/99, de 23 de marzo, y 722/01, de 25 de abril, se desestima el recurso del Ministerio Fiscal en el que se postulaba la aplicación del artículo 180.5ª porque el acusado exhibió el arma blanca al inicio de los hechos, pero nunca hizo uso de ella, y porque el acusado no hizo un empleo del cuchillo en condiciones de causar un cercano peligro para los bienes jurídicos que contempla el subtipo, respectivamente.

Sin embargo en la primera de ellas se reconoce que una navaja de normales proporciones puede ser considerada medio especialmente peligroso, y el relevante papel que tiene el Tribunal sentenciador en la evaluación de todos los factores concurrentes.

En el caso ahora enjuiciado Frida manifestó tanto ante el Juzgado Instructor (folio 92) como en el juicio oral que el acusado más pequeño -Juan Ramón - tras bajarle las medias y las bragas y comenzar a penetrarla, sacó una navaja de 5 o 6 centímetros que le llegó a poner en el cuello diciéndole que la mataba si gritaba y se resistía; dándole golpes con un palo en la cabeza.

La Sección Primera de la Audiencia de Murcia, recogiendo estos hechos en la narración fáctica, afirma en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia que ha llegado a la convicción de que Juan Ramón golpeó a Frida con un palo y que la intimidó con una navaja merced a la prueba pericial practicada en el acto de la vista, en la que los Médicos Forenses informaron que las lesiones que presentaba la chica podían haber sido producidas con un objeto contundente, especialmente la equimosis infraocular derecha, y por la propia declaración de la perjudicada.

Por tanto en el presente caso no se trata de la mera exhibición de un arma con intenciones intimidatorias, sino de la efectiva utilización de una navaja ciertamente no de gran tamaño, por un persona que muestra su violencia golpeando a la víctima con un objeto contundente en la cabeza, que le dice que si se resiste la mata, y que coloca la navaja en una zona del cuerpo humano tan sensible como es el cuello, en el que cualquier corte profundo puede originar una hemorragía de fatales consecuencias, máxime cuando las circunstancias concurrentes -lugar solitario, coche con las ruedas derechas introducidas en una acequia- no permiten la prestación de auxilio médico con la necesaria celeridad.

Por lo que en este caso, dadas las condiciones concurrentes, el criterio de la Audiencia Provincial adoptado despues de oir de forma inmediata y contradictoria a los acusados, a la perjudicada y a los peritos médicos, relativo a que Juan Ramón usó en la comisión del delito de agresión sexual por el que se le condena, medios especialmente peligrosos incluso para la vida de la víctima, debe ser respetado.

También en el Motivo Segundo del recurso, por el indicado cauce procesal, se alega indebida aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal, en este caso ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias del lugar o tiempo que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Argumenta el recurrente que la elección del lugar en el que se produjeron los hechos obedece a una intimidación ambiental ya tenida en cuenta al aplicar el artículo 178 del Código Penal, por lo que valorarla también como circunstancias de agravación supone una doble punición. Añadiendo que el hecho se produjo a las 1,30 horas, lo que por sí mismo hacía difícil el auxilio de otras personas, aunque el lugar hubiera sido otro.

La Audiencia de Murcia razona la concurrencia de la indicada circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia, en el que dice que los acusados escogieron el lugar de autos para cometer la agresión tanto por su soledad, como por la distancia de los edificios más cercanos, que dificultaba enormemente impetrar el auxilio ajeno.

Añadiendo que llegar a ese lugar no fue fruto de una casualidad sino de un acto deliberado para acometerla con mayor facilidad; sin que quepa duda de que estaba apartado porque así se describe en la diligencia de inspección ocular realizada en sede policial como "un carril de tierra muy estrecho con gran vegetación a ambos lados de cañas y zarzas, que lo hacen prácticamente un túnel con una distancia aproximada de unos cien metros, con una acequia en uno de sus laterales. Lugar completamente solitario y en los alrededores, sólo hay escombros y maleza ..." (folio 73). Finalmente, no se acepta el argumentos de que no podía tratarse de un lugar solitario cuando, según admitió la propia víctima, una vecina vino a socorrerla al oír los gritos, pues ello ocurrió transcurrido mucho tiempo desde que ocurrieron los hechos".

En estas circunstancias la concurrencia del elemento objetivo de la agravante no ofrece duda alguna.

Procede pues examinar si también se da el elemento subjetivo, aprovechamiento por los culpables de las indicadas circunstancias especiales, ya que, como se dice en la sentencia 1139/2000, de 25 de julio, al tratarse de una inferencia o juicio de valor, puede ser revisada en casación.

Se razona en la indicada sentencia que ante la dificultad, siempre presente, de hacer aflorar el verdadero propósito de una persona, debe atenderse a la realidad material del hecho y a sus circunstancias, sin que para ello sea necesario llegar a la conclusión de que el autor diseñó y estudió minuciosamente el lugar y el tiempo adecuado, ya que basta con el aprovechamiento de las condiciones ambientales para integrar el factor subjetivo de la circunstancia agravante que se analiza.

En este caso la intervención sucesiva de los dos acusados que propinan puñetazos y golpes en la cabeza a la víctima, que grita mientas tanto solicitando auxilio, exige un lugar de las características del elegido por los acusados, en el que nadie oyó a Frida ni interrumpió la doble acción de los acusados, que por su contenido tuvo que requerir de un tiempo no corto.

Por lo tanto analizado en el Fundamento de Derecho Segundo los problemas relativos a la aplicación del artículo 147 del Código Penal en el que se tipifica el delito de lesiones, procede estudiar como contenido del Motivo Segundo del recurso la correcta aplicación de los artículos 180.5ª y 22.2ª del citado Código, lo que se ha razonado en este Fundamento Jurídico y en el anterior por lo que podemos concluir:

1. - Que el Motivo Primero, en cuando alega indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal, debe ser parcialmente estimado.

2. - Que el Motivo Segundo, en el que se aduce indebida aplicación de los artículos 180.5ª y 22.2ª del citado Código, debe ser desestimado.

RECURSO DE Lucio .

1 En el Motivo Primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Alega el recurrente que las declaraciones de la supuesta víctima, prueba de cargo fundamental, "están rodeadas de todo un océano de contradicciones y ambigüedades", como lo acredita que en un primer momento reconociera "sin ningún género de dudas" como autor de los hechos a una tercera persona distinta de los acusados. Resaltando lo anómalo que resulta el que Lucio tras golpear a Frida , como las ruedas de su vehículo se hubieran introducido en una acequia, se marchara inmediatamente a traer una grúa (párrafo dos de los Hechos Probados), llevando así junto a Frida a una persona que podía ver las huellas de las agresiones por ella sufridas.

En el Motivo Segundo, con base al artículo 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal y cita de los folios 1, 6, 12, 13, 32, 92 y 93 del sumario, se insiste en las contradicciones en las que incurre la perjudicada y en su erróneo reconocimiento de una persona ajena a los hechos.

Ambos Motivos, visto su contenido, serán examinados conjuntamente.

2. - Es cierto que denunciados los hechos a las 9,34 horas del día 7 de marzo de 1998 en la Jefatura Superior de Policía de Murcia por Mariana , madre de Frida (folio 12), ésta en las indicadas dependencias policiales reconoció sin duda alguna como uno de los autores de la agresión a una persona que resultó ser ajena a la misma. Reconocimiento que incluso ratificó en la rueda realizada en el Juzgado de Instrucción.

Pero también es cierto que identificados los dos acusados como los autores de dichos hechos el 13 de marzo de 1998, al perjudicada Frida ha mantenido sus declaraciones inculpatorias ante la Policía (folio 53), en el Juzgado de Instrucción (folio 92) y en el juicio oral de la forma que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia indica en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia , esto es,

- Con ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de anteriores relaciones acusado/víctima, lo que no ha sido puesto en entredicho por ninguna de las partes.

- Con total verosimilitud, estando su relato corroborado por las pruebas de ADN (folios 123 a 127) que señalan el semen recogido en la víctima como de Juan Ramón , y por los informes médicos relativos a las lesiones sufridas por Frida , gráfica y claramente expuestas en las fotografías unidas a los folios 34 y 35.

- Persistencia en la incriminación que "desde el principio han sido coherentes y firmes en la narración de los actos nucleares, descritos siempre de la misma forma, habiendo destacado la perito Sra. Ariadna que Frida pese a su enfermedad siempre tendrá claros los hechos sin que se viere afectada su visión de la realidad por el estrés postraumáitco que padeció".

Existe por tanto actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra los acusados, y concretamente contra Lucio , que ha permitido a Tribunal de instancia recoger en la narración fáctica los hechos realizados por éste.

Relato que no se ve contradicho sino apoyado por las declaraciones de Frida y por la descripción de las lesiones por ella sufrida contenidas en los folios invocados en el recurso.

Sin que el primer reconocimiento equivocado efectuado por la perjudicada, lamentable en sí mismo y en sus consecuencias para un tercero ajeno a los hechos, desvirtúe la realidad ya expuesta en orden a la coherencia y firmeza de su relato en lo que se refiere a los hechos nucleares de la conducta de los acusados.

Por tanto, desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia por la prueba de cargo legalmente aportada a la Causa, y no existiendo error alguno en la valoración de la misma que deriva de documento a efectos casacionales, ni tampoco de las declaraciones e informes médicos citados por el recurrente, los Motivos Primero y Segundo ahora analizados deben ser desestimados.

En el Motivo Tercero, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación del artículo 178 del Código Penal, en el que se sanciona al que con violencia o intimidación, atentare contra la libertad sexual de otra persona.

Se argumenta que de la declaración de Lucio en la vista oral sólo puede extraerse que golpeó a Frida para que saliera del coche cuando éste cayó en una acequia, si n que hubiera ánimo lúbrico en su actuar, como lo acredita que fuera a buscar testigos extraños - una grúa- para que acudieran al lugar de comisión del supuesto ilícito penal.

La vía de impugnación ahora elegida obliga a un total respeto de los hechos que se declaran probados en la sentencia, que en este caso relatan como Lucio , tras haber dicho a Frida que si les masturbaba la llevarían a cenar al Burger, introdujo el coche que conducía en un carril de tierra muy estrecho con gran vegetación a ambos lados, donde pasando a la parte trasera del vehículo "comenzó a hacer objeto de tocamientos impúdicos por todo el cuerpo a Frida , levantándole incluso las faldas. Como quiera que aquélla se resistiese en todo momento y Lucio no cejara en su intención de satisfacer su libido, comenzó éste a propinarle puñetazos en la cara hasta que, al no poder vencer su resistencia, volvió al asiento del conductor y reemprendió la marcha sin la debida atención a la circulación, por lo que unos metros después metió las ruedas derechas del vehículo en una acequia allí existente. Seguidamente, Lucio dijo que se iba a buscar una grúa y se marchó".

Relato que fluye de las declaraciones prestadas por Frida en el Juzgado Instructor (folio 92) y en el juicio oral, y del que racionalmente se infiere el ánimo libidinoso que presidía la conducta del procesado.

Por ello el Motivo Tercero del recurso también debe ser desestimado.

En el Motivo Cuarto, por la misma vía procesal que el anterior, se denuncia la aplicación indebida del artículo 147 del Código Penal, en el que se describe y sanciona el delito de lesiones.

Dice el recurrente que aunque se aceptara que Lucio ha cometido los hechos sancionados en el artículo 178, dado que lo que se castiga es una agresión sexual cometida con violencia o intimidación, esta violencia de menor entidad y dirigida únicamente a obtener un fin lúbrico que no se podría conseguir sin vencer la resistencia de la víctima, no puede tener "una existencia fenomenológica independiente de tal fin".

En el párrafo cuatro de los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma que "como consecuencia de los golpes propinados por los procesados, Frida sufrió diversas lesiones físicas de las que curó en diez días tras la primera asistencia así como situación de estres postraumático que precisó tratamiento médico-farmaceútico y control especializado durante varios meses y que supuso una ampliación de su minusvalia hasta el 75 %".

No se distinguen por tanto las lesiones causadas por Lucio de las producidas por Juan. Pero basta leer la narración fáctica para comprobar que la violencia empleada por el primero es muy inferior a la utilizada por el segundo, consistiendo en propinar puñetazos en la cara.

Por ello, reproduciendo lo argumentado en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia hemos de concluir que la aplicación del artículo 147 del Código Penal a Lucio en virtud de los daños psíquicos sufridos por Frida es indebida, y que la no aplicación del artículo 167.1 del citado Código como consecuencia de las lesiones físicas padecidas por Frida , de las que curó en diez días tras la primera asistencia, es igualmente indebida.

Lo que conduce a la estimación parcial del Motivo Cuarto del recurso.

En el Motivo Quinto, por idéntico cauce procesal, se alega indebida aplicación de la agravante prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal.

Dice el recurrente que la hora en que se produjeron los hechos, y el que la perjudicada entrara en el coche por su propia voluntad, quita toda virtualidad al lugar donde estos se cometieron, no siendo ello más que un factor ambiental intimidatorio integrado en el tipo.

Se trata de una alegación ya examinada al estudiar el recurso del acusados Juan Ramón , por lo que para su desestimación nos remitimos a lo argumentado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia.

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Conforme a lo razonado en los Fundamentos de Derecho Segundo y Séptimo de la sentencia de casación, los daños físicos causados por Juan Ramón y Lucio a Frida no son constitutivos del delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal aplicado por la Audiencia, sino de la falta de lesiones tipificada en el artículo 617.1 del citado Código.

Se mantiene la condena de Juan Ramón , como autor de un delito ya definido de agresión sexual, con la concurrencia de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, a la pena de nueve años de prisión.

Se mantiene la condena de Lucio como autor de un delito de agresión sexual ya definido, con la concurrencia de la misma circunstancia de agravación, a la pena de siete años de prisión.

Se absuelve a los procesados Juan Ramón y Lucio del delito de lesiones por el que habían sido condenados en la instancia; condenándoseles como autores de una falta de lesiones del artículo 167.1 del Código Penal, a la pena de multa de un mes a cada uno, con cuota diaria de 1,20 euros (doscientas pesetas).

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a penas accesorias; indemnización a Frida ; costas; y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Luis-Román Puerta Luis.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Julián Sánchez Melgar.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.