STS 328/2003, 21 de Abril de 2003

Por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución.

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO Y

Por quebrantamiento de forma, concretamente del artículo 850.3º 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (contradicción y predeterminación).

- La representación del procesado Armando , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ, al haber infringido la sentencia que se recurre, el artículo de la Constitución 24.2, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr., por infracción de precepto legal por la indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 20.3 y 21.1 del Código Penal.

Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criuminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 850.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

Al amparo del artículo 851.1 por quebrantamiento de forma.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 26 de Febrero de 2003.

El primer recurrente Armando , formaliza una serie de motivos de casación por quebrantamiento de forma que examinaremos, como es exigido, con carácter preferente y analizándolos de manera conjunta en un solo apartado.

1. - El motivo cuarto se ampara en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado el examen psicológico del acusado que hubiera permitido un conocimiento más exhaustivo de su situación mental, conciencia y criterio del bien y del mal y que habría podido profundizar, en el realizado por el médico forense.

   El derecho a valerse de los medios de prueba que se estimen necesarios para la defensa, debe ser garantizado durante todo el curso del proceso penal. Ahora bien, no se debe confundir con una concesión ilimitada que pueda esgrimirse o utilizarse como una táctica dilatoria, que impida la celebración de la vista y la resolución del caso en tiempo proporcionado a la complejidad de la causa.

   Por otro lado, el ejercicio corresponde, en todo caso, al letrado de la defensa y de su actuación debe deducirse, si realmente solicita la práctica de la prueba y después pronunciarse sobre su necesidad y utilidad. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la prueba se solicitó en forma y en momento procesal oportuno, pero el examen del comportamiento de la parte en los momentos posteriores, pone de relieve que el Tribunal sentenciador, actuó con pleno respeto de sus derechos, solicitándole que explicitase cual era el contenido específico del informe psicológico, teniendo en cuenta que no existían equipos especializados por lo que debía ser practicado nuevamente por el médico forense. Es la propia parte, la que acepta esta decisión y no objeta ni hace referencia negativa alguna a la pericia practicada, lo que elimina cualquier vestigio de denegación arbitraria o injustificada de la prueba y la posibilidad de originarle indefensión.

2. - Los motivos quinto y sexto se amparan en el artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian la denegación de preguntas, que estimaba pertinentes y de interés para la resolución de la causa.

   La lectura del acta del juicio oral, nos pone de relieve la injustificada pretensión de la parte recurrente. A lo largo de su extenso contenido, no se observa la existencia de ninguna pregunta que, formulada durante el debate contradictorio, haya sido denegada por la Presidencia de Sala. Por otro lado tampoco existe la mas mínima protesta o desacuerdo, con lo ocurrido a lo largo de las dos sesiones que duró el juicio, por lo que no se entiende bien el sentido que se quiere dar al desarrollo del motivo, que evidentemente no puede prosperar.

3. - El motivo séptimo se ampara en el apartado primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la falta de claridad de los hechos probados y la existencia de contradicción entre sus diversos pasajes. La posible contradicción se centra en el empleo, por parte de la Sala sentenciadora, de los términos "leve" y "considerable" que se utilizan en el curso de la narración de los hechos para referirse al grado de afectación de las facultades mentales del recurrente. Como sugiere el Ministerio Fiscal la expresión "leve" tiene una connotación técnica en el lenguaje médico, que puede ser valorada con preferencia a otras expresiones, que seguramente se han utilizado para no incurrir en repeticiones del lenguaje. La alusión a un retraso "considerable", ciertamente no es muy precisa, pero no entra en contradicción insalvable con la apreciación y valoración que la Sala ha hecho de los informes de los especialistas, que son los determinantes, a la hora de extraer las consecuencias sobre el grado de imputabilidad del recurrente. La posible contradicción, debe ser resuelta en favor de la tesis de la sentencia que refleja la realidad probatoria y no es necesario devolver la resolución a la Sala sentenciadora, para finalmente volver a decantarse por la conclusión ya adoptada, llevando todo ello una innecesaria dilación indebida, que sería doblemente perjudicial al tratarse de un recurrente que está en situación de preso.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados.

El motivo primero, por el orden de su formulación, es relativo a la alegación de haberse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, amparándose en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. - Alega que la vulneración de su derecho fundamental se ha producido al tomar en consideración el testimonio incriminatorio del menor, víctima del delito, a pesar de que se trata de una persona mentalmente disminuida. Para ello acude no sólo a la desvalorización del testimonio, por falta de credibilidad, sino que, insistiendo en la capacidad mental, hace una referencia innecesaria a la existencia de antecedentes de abusos sexuales extrafamiliares, sufridos por una hermana del testigo. También señala la falta de corroboración objetiva del testimonio y la inexistencia de reiteración en la incriminación.

2. - En relación con el tema de la aptitud de los débiles mentales para emitir una declaración valorable, debemos señalar que la doctrina de esta Sala, ha venido manteniendo la plena validez de los testimonios de estas personas en el proceso penal, ya que los datos fácticos que puedan facilitar pueden ser tan reales y valorables, como los de cualquier persona normal. Cuestión distinta es la planteada por el recurrente al referirse a la efectividad de determinadas incapacidades, para poder contraer o asumir obligaciones civiles, pero estas disposiciones en nada afectan a su valoración en el campo del proceso penal, por la vía de testimonio incriminatorio.

Como señala el Ministerio Fiscal la incredulidad subjetiva, solo puede entrar a valorarse cuando existen situaciones personales o familiares entre el agresor y la víctima, que hagan sospechoso de parcialidad y de inveracidad, el testimonio prestado. Esta circunstancia ha sido descartada por la Sala sentenciadora, al no concurrir ni existir ningún elemento probatorio en qué apoyarla.

Concurren además, una serie da datos complementarios que plasman una realidad incontestable y que pueden ser puestos en relación con las afirmaciones y detalles facilitados por las víctimas ya que no puede olvidarse que, en este caso son dos, los que coinciden en su imputación, reforzando la posibilidad de dar verosimilitud al testimonio. Los hechos y su cronología permiten sostener, como racional y lógico, que no se encontrasen signos de violencia anal y, por otro lado, avalan la posible diferencia de matices en la descripción de los hechos realizados a través de sus diversas declaraciones prestadas en la causa y en el momento del juicio oral. La versión facilitada en el debate contradictorio del juicio oral, es suficientemente reveladora de la veracidad de sus afirmaciones, por lo que la Sala ha tenido la oportunidad de observar la forma de expresarse y de contestar al interrogatorio contradictorio de las defensas, para llegar a una conclusión válida a la luz de salvar los escollos de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se canaliza por la vía del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 178 y 179 del Código Penal.

1. - El núcleo central de la postura impugnativa, se centra en torno a la inexistencia de violencia o intimidación, ni de ninguna otra clase de fuerza. Para ello se apoya en que el coeficiente intelectual del recurrente es del 52% y además no sabe leer ni escribir, por lo que es difícil de imaginar que pudiera coartar la libertad del menor bajo amenazas o violencia, añadiendo que su complexión física no era suficiente para ejercer esta superioridad. Afirma que ni siquiera es capaz de prevalerse de su situación debido a su deficiencia mental.

2. - La narración de los hechos probados, que es la único que nos proporciona una base válida para analizar la correcta o incorrecta aplicación de los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente, no deja duda sobre la existencia de amenazas encaminadas doblegar la voluntad de las víctimas. Es cierto que la Sala debió ser un poco más precisa, en la descripción de la forma en que se llevaron a cabo las amenazas, lugar, expresiones medios intimidantes etc., que no se consignan en el hecho probado si bien se hace, de manera incorrecta una referencia a estas circunstancias, en los fundamentos de derecho Aun admitiendo la inadecuación de la sistemática seguida al redactar la sentencia, es lo cierto que existe una base fáctica para aplicar la modalidad agravada de agresión sexual con penetración y uso de intimidación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 20.3 y 21.1 del Código Penal.

1. - Estima que, a la vista de los hechos probados, lo correcto seria aplicar la eximente incompleta del artículo 66.4 (sic), ya que la situación de padecimiento mental del recurrente, puede ser calificada como grave, debido a que hay que añadir un cuadro de descompensación psicótica que avala la concurrencia de una eximente incompleta.

2. - El hecho probado describe la situación mental de la siguiente manera: "presenta un déficit intelectivo que impresiona como retraso mental leve y tiene sus capacidades intelectivas y volitivas ligeramente afectadas, disminuidas, en base a su retraso mental y a la escasa escolarización, encontrando dificultades para el normal desarrollo de su vida socio laboral". Este cuadro ha sido valorado por la Sala sentenciadora, como acreedor a la estimación de una atenuante analógica, por alteración de la percepción o conciencia de la realidad, lo que considera que ha sido relevante a la hora de poder valorar la transcendencia del hecho que ha sido objeto de enjuiciamiento, disminuyendo levemente su imputabilidad. Esta evaluación no permite, a la vista de los datos descriptivos obrantes en el hecho probado que entre en juego el efecto más beneficioso y reductor de la penalidad que se derivaría de la aplicación de una eximente incompleta, que exige una mayor intensidad en los elementos componentes del cuadro mental que padece el recurrente.

Por lo expuesto el motivo dene ser desestimado.

El otro recurrente Oscar FORMALIZA UN PRIMER MOTIVO al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar que se ha vulnerado su derecho fundamental ala presunción de inocencia.

1. - Estima que la vulneración radicó en haber tenido en cuenta, como base fundamental de la condena, las declaraciones de los dos menores que sufrieron las agresiones sexuales, sin tener en cuenta que se trata de dos personas, con alteraciones psíquicas notables y que, en su opinión, no reúnen las condiciones mínimas y suficientes para la destrucción de la presunción de inocencia.

   Advierte que no se dan las condiciones exigidas por la jurisprudencia, para dar valor y relevancia a las declaraciones inculpatorias de las víctimas de los delitos (ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, corroboraciones objetivas y persistencia en la incriminación).

2. - Es cierto que la fundamentación de una sentencia condenatoria, sobre los elementos o datos probatorios extraídos de las declaraciones de las víctimas nos exigen, también en vía casacional, un exquisito cuidado y un rigor valorativo, que puede, en cierto modo relajarse, cuando el numero de medios de prueba es tan abundante y variado, que permite llegar, sin tanta cautela, a una conclusión inculpatoria.

   Nadie discute, como apunta el Ministerio Fiscal, que las garantías deben reforzarse abriendo la vía del recurso y permitiendo que el órgano que lo decide, realice una reelaboración o nuevo examen de los testimonios, con objeto de sentar, sin espacios para la duda, que la inducción realizada se ajusta a previsiones racionales y lógicas que no deben ser alteradas en la fase de casación.

   Esta Sala ha tenido oportunidad de examinar gran número de casos, en los que el único testimonio inculpatorio procedía de menores, que a la vez eran víctimas directas y testigos únicos del delito contra ellos cometidos. Su aptitud para testificar se conserva íntegra y, así ha sido confirmado por numerosas sentencias, que ya habían superado, antes de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las restricciones tradicionales del Código Civil.

   En este caso, se añade una circunstancia especial, que debe ser ponderada con especial cautela, como es la relativa a la deficiencia psíquica de las víctimas del delito. En principio y en términos generales, tenemos que dar por sentado que las manifestaciones, consideradas de forma objetiva, reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en relación con la credibilidad subjetiva de su testimonio, la ausencia de móviles espurios o simple deseo de venganza y la persistencia en la incriminación.

3. - La validez probatoria de las manifestaciones de una persona que, además de ser menor, presenta un cuadro de deficiencia mental han sido admitidas por nuestra jurisprudencia. Por citar, entre otras muchas, la sentencia de 2 de Enero de 1996 la cual nos dice que la deficiencia mental de las víctimas no descarta, sin más, la verosimilitud de sus imputaciones. La deficiencia mental no anula, de manera absoluta, la capacidad de percepción de la realidad, sobre todo cuando ésta ha sido personal y traumática, y puede facilitar datos y circunstancias que permitan al órgano juzgador realizar un análisis conjunto, interrelacionando todos los elementos probatorios de que se dispone, habilitándole para llegar a una conclusión válida sobre la realidad enjuiciada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Los motivos tercero y cuarto los examinaremos conjuntamente y con carácter preferente ya que sus objeciones formales nos obligan a contestar antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas.

1. - Los motivos tercero y cuarto suscitan, por la vía del artículo 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se le ha denegado la posibilidad de formular determinadas preguntas, relativas a la personalidad de los menores, que hubieran puesto de manifiesto la escasa fiabilidad de los mismos y las características del lugar donde ocurrieron los hechos, asimismo como poder evidenciar las contradicciones en las que incurrieron en sus manifestaciones. Denuncia la denegación de preguntas porque se estimaron capciosas, sugestivas o impertinentes, remitiéndose al acta del juicio oral para reflejar con más exactitud el contenido concreto de las mismas.

2. - Es precisamente de la lectura del acta del juicio oral, lo que nos lleva a rechazar las alegaciones vertidas. Sólo de manera genérica se nos dice cual era el sentido de las preguntas y su alcance en relación con la defensa del recurrente. Para poder evaluar adecuadamente el alcance de estos defectos sobre la validez formal de la sentencia, es preciso que la pregunta sea concreta y precisa y que su contenido se haga constar en el acta del juicio oral. Además una vez denegada, se debe transcribir literalmente en el acta y es preceptivo formular la oportuna protesta, con objeto de que pueda ser tenida en consideración en la fase del recurso de casación. La inactividad del letrado sobre este extremo pone de relieve, que no tenía interés en activar sus efectos para el posterior recurso.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que existe contradicción entre los hechos probados y se ha incurrido en predeterminación del fallo.

1. - Pone de manifiesto que existe una cierta contradicción entre el relato fáctico (en el que sólo se habla de amenazas), y el fundamento de derecho segundo en el que se hace referencia a la existencia de arma blanca, lo que deriva la pena hacia el artículo 180.5 del Código Penal que agrava su duración.

2. - La cuestión, desde el punto de vista estrictamente formal, debe ser rechazada ya que la contradicción que se afirma sólo se da entre el hecho y el fundamento de derecho, lo cual no es admisible ya que el defecto de forma se refiere a las incompatibilidades entre los diversos pasajes de los hechos probados. La agravante de uso de arma o instrumento peligroso, no ha sido apreciada por la sentencia, por lo que no resulta preciso hacer cualquier alegación formal en este sentido. En todo caso, no hay tal incompatibilidad sino una complementariedad de los aspectos fácticos de lo acontecido, sobre cuya trascendencia nos pronunciaremos al entrar en la cuestión de fondo sobre la calificación jurídica de los hechos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo de este recurrente, se ampara en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

1. - Señala la parte recurrente que, de la relación de hechos probados, no queda suficientemente acreditada la existencia de violencia o intimidación suficiente que permitan aplicar el tipo penal agravado y previsto en los artículos antes mencionados.

   De manera inadecuada, trata de introducir en el debate, el contenido de las declaraciones de los menores. Más adelante vuelve a los cauces legales y pone de manifiesto, que las menciones del hecho probado, al elemento de la amenaza o intimidación son insuficientes. Destaca que el fundamento de derecho segundo de la sentencia, reconoce la existencia de una cierta indefinición, en cuanto al uso del arma, no pudiendo precisar sus características ni siquiera su exhibición en el momento de la comisión de los hechos que se le imputan. Haciendo valoraciones de actos periféricos al hecho típico, mantiene que no ha existido la violencia o intimidación exigible y que por ello las relaciones deben considerarse como voluntarias.

2. - Es preciso reconocer, como ya hemos dicho, que la redacción del hecho probado, no es lo suficientemente precisa y descriptiva en cuanto a la forma en que se concreta la amenaza, aunque de manera incorrecta y asistemática, en el fundamento de derecho segundo, se hace una referencia, también imprecisa, a las características del arma blanca que se dice empleada y su utilización concreta en un momento determinado. Se dice, como elemento complementario, que, en algún momento, se empleó la expresión, evidentemente violenta, de que le iba a rajar. Todo esto, lamentablemente, no se considera como hechos probados, por lo que su referencia en el fundamento de derecho, no se ajusta a la neta separación que debe existir entre hechos, motivación sobre la prueba y los fundamentos de derecho. Ello no es obstáculo, para que, en esta tarea valorativa y motivadora, se incluyan algunos datos fácticos que sean indispensables para explicar y matizar el grado de razonamiento desarrollado, pero en ningún caso se les puede dar el valor de hechos probados, al no estar incluidos en el relato necesario e insustituible que constituye la base de la calificación jurídica aplicada. El hecho de que en algunas resoluciones se haya permitido, con cierta laxitud, la integración de los hechos con afirmaciones o datos incluidos en los fundamentos de derecho, no debe incentivarse ni admitirse, por romper la estructura legal de la sentencia y por crear una cierta indefensión a la hora de formalizar los oportunos recursos. Si existió un arma blanca y se profirió la expresión de que le iban a rajar, se debió de forma inequívoca incluir en el hecho probado.

3. - A la vista de lo anteriormente expuesto, sólo nos queda, como base fáctica, la referencia a las amenazas, que se recogen en los párrafos primero y cuarto de la narración de lo acontecido. Con esta simple referencia, se llega a la conclusión de que existió un clima de intimidación, durante toda la duración de las relaciones sexuales que se atribuían a los acusados y que pudieron ser determinantes de doblegar la voluntad de los menores agredidos sexualmente.

   Para llegar a esta conclusión, es un factor determinante la valoración de las circunstancias personales de los acusados y las víctimas, su diferencia de edad, su capacidad para rechazar las amenazas y el mismo escenario y entorno en el que se desarrollan los hechos. Es necesario, para que la amenaza produzca sus efectos punitivos de tanta entidad y gravedad, que sea verosímil, inmediata y grave. Desde esta perspectiva no puede negarse que, del hecho probado se desprende en algún supuesto, como el que se describe en el apartado primero, que la amenaza fue inmediatamente anterior a la penetración anal, por lo que unido a los demás factores, nos puede llevar a mantener la calificación jurídica. En el resto de las penetraciones, se infiere, del hecho probado, que tenían lugar una vez que finalizaban las relaciones sexuales con los menores a los que además de amenazarles para que no contasen nada de lo sucedido, les daban ciertas cantidades de dinero.

   Tanto en el caso de este procesado, como en el del otro copartícipe, se observa que la aplicación correcta o inobjetable de las normas jurídicas, nos lleva a la imposición de una pena que pudiera ser considerada, como excesiva, por lo que en el caso de que soliciten un indulto parcial y respetando la soberanía del órgano juzgador, estimamos que debería ser informado favorablemente.

   Se ha prorrogado el plazo para dictar Sentencia.

   III.

   FALLO