STS 1280/2002, 4 de Julio de 2002
| Ponente | D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2002:4952 |
| Número de Recurso | 962/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1280/2002 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delitos de agresión sexual, de fecha 25 de Septiembre de 2001, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pinilla Peco.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona, instruyó Sumario nº 1/2000, contra Luis Manuel , por delitos de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 25 de Septiembre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que: Siendo aproximadamente las 23:00 horas del día 8 de Mayo de 2.000, el acusado Luis Manuel , mayor de edad, carente de antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por estos hechos desde el día 22 de Mayo de 2.000; guiado de un ánimo de satisfacer sus libidinosos instintos, se dirigió hasta la calle Font i Escola de la localidad de Badalona, y al llegar a la esquina con la calle República Portuguesa, abordó por la espalda a Lorenza , procediendo a taparle la boca con una mano, al tiempo que con la otra le colocaba un objeto, que se desconoce cuál sea, en el costado. Todo ello con la finalidad de infundir temor a la víctima elegida. Acto seguido le abrió la camisa, introdujo sus manos y le tocó los senos al tiempo que le besaba en la boca y le decía que si gritaba la mataría. De inmediato, le obligó a que le realizara una felación, finalizando la misma en el interior de la boca.- El mismo acusado, al día siguiente, día 9 de Mayo de 2.000, y siendo las 24:00 horas aproximadamente, se dirigió hacia la Avenida Lloreda de Badalona, y guiado por un ánimo igualmente libidinosos, dejó que Camila pasara a su altura para acto seguido abordarla por detrás. En idéntica manera a la anterior, el acusado tapó con una mano la boca de la víctima y con la otra le puso un objeto no determinado en el cuello, para acto seguido introducir sus manos por entre la camisa y tocarle los senos. Posteriormente el acusado agarró a la víctima por el cuello, causándole diversas erosiones que no necesitaron para su cura ni tratamiento médico ni asistencia facultativa. La víctima en un momento de descuido, empujó al acusado y pidió ayuda a un automovilista, consiguiente evadirse de esta manera, Camila no reclama por estos hechos". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis Manuel como autor de: Un delito de agresión ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 7 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Una falta de lesiones ya descrita, a la pena de arresto de 5 fines de semana.- Y al pago de las costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Lorenza por la cantidad de 1.000.000 Pts. en concepto de indemnización por daños y perjuicios.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos, en su caso, de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, según dice, denuncia vulneración de los arts. 178, 179, 180.1º y 5º y 617.1º del Código Penal.
Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por vulneración de las normas de determinación de la pena así como de las normas de la recusación.
Al amparo del art. 850.3 y 4 al velarse lo medios de prueba formulados por la defensa para el acto del juicio oral, documental referida a fichas policiales de otras personas; documental de otras diligencias previas por hechos similares imputados a otras personas y pericial médica sobre características físicas y psíquicas del acusado.
Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.
Al amparo del art. 850.3 y 4 de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 27 de Junio de 2002.
La sentencia de 25 de Septiembre de 2001 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Luis Manuel como autor de un delito de agresión sexual, tipo agravado del art. 179 del Código Penal, a la pena de siete años de prisión, y por otro delito, también de agresión sexual, a la pena de 2 años de prisión del tipo básico del art. 178 del Código Penal.
Los hechos se refieren a la acción del recurrente que el día 8 de Mayo, sobre las 23 horas abordó por la espalda en la calle a Lorenza y tras ponerle la mano en la boca con la otra le colocó un objeto determinado con el fin de infundirle miedo y le abrió la camisa tocándole los senos diciéndole que la mataba si gritaba, obligándole a hacerle una felación finalizando la misma en el interior de la boca.
Al día siguiente y por el mismo procedimiento abordó sobre las 24 horas a Camila , abriéndole la camisa y tocándole los senos, agarrándole a la víctima por el cuello causándole erosiones que sólo precisaron la primera asistencia facultativa. En un descuido, la víctima empujó al acusado, pidiendo ayuda a un automovilista que pasó por allí, logrando evadirse de esta manera.
El recurso aparece formalizado en realidad a través de siete motivos, aunque algunos aparecen formalmente dentro de un mismo motivo pero diferenciándolos con letras lo que genera cierta confusión.
El primer motivo por el cauce del error facti del nº 2 del art. 849 denuncia la incompatibilidad de la aplicación del art. 180-1º y 5º, es decir que el acto sea degradante o realizado mediante medio (sic) especialmente peligroso, estimando que la felación ya se subsumiría en el art. 179, se cuestiona la existencia de amenazas así como el animus laedendi en relación a la falta de lesiones.
Como se observa existen una serie de alegaciones, carentes de sistemática, y lo que es más grave, carente de la cita del documento, en el sentido casacional del término --por todas, STS de 10 de Noviembre de 1995-- acreditativa del supuesto error por lo que ya por ese dato se incurre en causa de inadmisión que opera como causa de desestimación en este momento. Por lo demás se razona in extenso sobre la incompatibilidad de sancionar simultáneamente los hechos --el primer hecho exactamente-- como constitutivos del tipo agravado del art. 179 --acceso carnal por vía bucal en este caso-- y al mismo tiempo la aplicación del art. 180, la denuncia es sorprendente porque la sentencia no aplica el art. 180 lo que de por sí es suficiente para rechazar la denuncia.
En relación al cuestionamiento de las amenazas y el animus laedendi , el respeto al factum y la ausencia de documentos acreditativos de un pretendido error que se alega pero no se razona ni menos se acredita, es suficiente para rechazar el motivo.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, dentro del primero en la enumeración del recurrente, por el mismo cauce que el anterior --error facti-- denuncia la nulidad de los reconocimientos en rueda en los que ambas víctimas reconocieron al recurrente.
Aquí se efectúa una cita de folios --que no de documentos-- sin acotación alguna y sin concretar que parte de los mismos pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba.
Los folios citados son los siguientes:
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Folios 1 a 24. Se trata de todas las diligencias del atestado que como ya es doctrina de esta Sala que por conocida exime de cita, no tiene el carácter de documento a efectos casacionales.
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Folios 35 a 39, que se refieren a la declaración de Lorenza y a la diligencia de reconocimiento en rueda y comparecencia del art. 504 bis 2. Se está en el caso anterior. La declaración es prueba personal aunque esté documentada por escrito, y el reconocimiento judicial es diligencia judicial, y ninguna es documento a efectos casacionales.
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Folios 51 a 63. Se trata de todas las diligencias del atestado instruido por el segundo hecho en relación a Camila . Se está en el mismo supuesto del apartado a).
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Folios 73 a 78, 91 y 100, que se refieren a la declaración de Camila , diligencia de reconocimiento en rueda y comparecencia del art. 504 bis 2. Hasta aquí se está en el supuesto a); el folio 91 se refiere al parte médico de Camila . El informe médico ha sido estimado por la Sala como documento casacional cuando siendo uno o varios coincidentes, el Tribunal de forma irrazonada y arbitraria se haya apartado de sus conclusiones. No es este el caso en el que el factum recoge la esencia de dicho parte médico que le sirve para acreditar las lesiones y tipificarlas como falta. No hubo error en tal valoración, ni tampoco el recurrente expresa donde está el error que proclama. El folio 100 es la hoja histórica penal del recurrente, cita que no se sabe a qué corresponde.
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Finalmente se cita el escrito de defensa que tampoco tiene valor de documento casacional.
En conclusión por falta del presupuesto indispensable acreditativo del error denunciado, y por falta de acreditación de error alguno en el único documento casacional citado --el informe médico--, procede la desestimación del motivo.
A mayor abundancia y con el fin de no dejar sin contestar cuestión alguna, debemos expresamente declarar que los reconocimientos en rueda practicados lo fueron con todas las garantías exigidas por la LECriminal y a tal efecto es suficiente la lectura de los folios 37 y 76. en este último consta la reserva del letrado por haber existido previamente un reconocimiento fotográfico.
Esta cuestión ya ha sido abordada por la Sala --entre otras, STS 349/98 de 11 de Marzo-- en el sentido al que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 LECriminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos. En el presente caso, y como consta en el Fundamento Jurídico primero fue la propia víctima del primer hecho quien identificó al recurrente, después del hecho, en la calle y le pudo hacer una foto con la máquina que llevaba, luego lo volvió a identificar en el visionado de fotos de la policía --medio de investigación--, y luego en la diligencia de reconocimiento en sede judicial -- medio de prueba--, que ratificó en el Plenario. Tal prueba es totalmente válida y la credibilidad de la misma corresponde a la Sala sentenciadora que lo razonó por lo que su decisión no es arbitraria, y lo mismo podemos decir del reconocimiento de la segunda víctima.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero, dentro del primero en la enumeración del recurrente, denuncia la violación de la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa con cita del art. 849-2 como cauce casacional así como del art. 5-4º LOPJ.
Es un motivo que adolece de falta de técnica y de desarrollo y se limita a cuestionar la autoría por el hecho de que el modus operandi sea idéntico en los dos hechos enjuiciados.
La prueba está en la declaración de ambas víctimas coherente, sin firma, verosímil y persistente sin dudar sobre su credibilidad.
El motivo debe ser desestimado.
El cuarto motivo, tercero según la enumeración del recurrente, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 denuncia la falta de imparcialidad objetiva de dos miembros del Tribunal por haber desestimado una petición de libertad y confirmar el auto de procesamiento, no obstante se encabeza el motivo por el hecho de haberse vulnerado las normas en la determinación de la pena, extremo al que no nos referiremos porque carece de toda argumentación.
En relación al auto de procesamiento --folio 141-- el mismo fue confirmado por auto de la Sala de 10 de Enero de 2001 en el que intervinieron el Presidente y Ponente del Tribunal que juzgó al recurrente. Un examen del mismo, obrante al folio 2 y 3 del Rollo de la Audiencia patentiza que la Sala de instancia se condujo con una total asepsia valorativa verificando sólo la existencia de indicios justificadores del auto sin exteriorizar ningún pre-juicio. En esta situación debemos declarar que no ha habido pérdida de la imparcialidad objetiva, máxime si se tiene en cuenta que al Tribunal sentenciador por Ley le corresponde la resolución de los diversos recursos contra resoluciones dictadas por el instructor, por lo que en principio la regla general es la de la no contaminación, sin perjuicio del análisis de cada caso que se convierte en el factor esencial de decisión. Lo mismo debemos decir en relación a la denegación de peticiones de libertad. En tal sentido SSTS nº 2388/2001 de 11 de Diciembre de 2001 así como las sentencias citadas en ella. En relación al tiempo de plantear la recusación el recurrente incumplió el requisito de proponerlo tan pronto se tuviese conocimiento de la causa, pues consta al folio 6 el nombramiento del Ponente de la sentencia en auto de 7 de Febrero, también firmado por el Presidente del Tribunal, y sin embargo se esperó al inicio de las sesiones para formular la protesta, lo que ocurrió el 25 de Septiembre de 2001.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo quinto, incluido en el cuarto por el recurrente, por el cauce del Quebrantamiento de Forma por denegación de prueba.
La prueba denegada se refería a que se oficiara al Cuerpo Nacional de Policía a fin de que se aportasen a los autos las fichas policiales de tres personas que se citan en el motivo y asimismo, que se testimoniaran diversas diligencias previas sobre hechos análogos con un modus operandi parecido, y que se tramitaban en otros Juzgados, y finalmente pericial médica del recurrente sobre sus características físicas y psíquicas.
Las pruebas fueron denegadas por no ser relevantes, en el auto obrante al folio 29 del Rollo de la Audiencia, notificado al procurador al folio 31 sin que conste protesta. Con este dato bastaría para rechazar la denuncia, pero ahondando más, se verifica en este control casacional que el recurrente no ha argumentado mínimamente la necesidad de tal prueba y su aptitud para variar la decisión final del asunto.
En esta situación es clara la innecesariedad de la prueba y la ausencia de indefensión.
Procede la desestimación del motivo.
El motivo sexto, alega la predeterminación del fallo. Es un motivo citado dentro del cuarto en la enumeración del recurrente y que carece de desarrollo --extensión dos líneas--. La falta de argumentación es suficiente para su desestimación.
El motivo séptimo, citado también dentro del cuarto reitera la recusación de dos miembros del Tribunal. Es cuestión ya abordada en el motivo cuarto de nuestra enumeración y a lo dicho allí nos remitimos.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la imposición de las costas al recurrente dada la desestimación del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Luis Manuel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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