STS 1057/1999, 29 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 905/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1057/1999 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante nos pende, interpuesto por Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que le condenó por un delito de abuso sexual con penetración bucal, un delito continuado de provocación sexual en concurso ideal con tres delitos de abusos sexuales a menores de 12 años, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando dicho recurrente representado por el Procurador D. Alfonso GIL MELENDEZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Plasencia, instruyó sumario con el número 1/96 contra Carlos Franciscoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª, rollo 3/96) que, con fecha diez de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resultando acreditado y así se declara que el procesado Carlos Francisco, sin antecedentes penales, vecino de Casar de Palomero, de 69 años de edad, con su capacidad intelectual en el límite de la normalidad, padece paidofilia de tipo exclusivo con trastorno adaptativo mixto de ansiedad y estado de ánimo depresivo, que le hace adoptar conductas regresivas sintiéndose "un niño". Que dicho padecimiento le hace no tener plena conciencia sobre la magnitud de los hechos realizados a los menores, desde un punto de vista jurídico, en el sentido de cometer un hecho delictivo, pero sí tiene conciencia de que lo hecho en relación con los menores está mal y es reprochable socialmente.
Igualmente ha quedado acreditado que a partir del verano de 1.995, en varias ocasiones, el procesado guiado por el ánimo de apagar su apetito sexual, atrajo la confianza de los menores Jesús Ángel, de 9 años de edad, Luisde 11 años y Jose Pedrode 12 años, y les indujo con la promesa de darles golosinas, bebidas y cigarros, a ir a su casa, donde el procesado les mostraba diversas revistas eróticas y les animaba para que los menores sintieran la inquietud del placer sexual, aprovechando el acusado tal situación para hacer tocamientos en los órganos genitales de los menores citados, pidiéndoles que pasaran uno a uno detrás de una barra que había en su habitación y que allí se bajaran el pantalón, procediendo a tocarle sus órganos genitales y diciéndoles que se masturbaran.
También ha quedado acreditado que el procesado, en la tarde-noche del día 20 de marzo de 1.996, en la localidad de Casar de Palomero, se dirigió al menor de 9 años Jesús Ángel, que en esos momentos se encontraba con otros niños jugando en la era del pueblo, invitándole a que le acompañara hasta la parte trasera del edificio de las Escuelas, donde el procesado con intención de satisfacer sus deseos sexuales se desabrochó los botones de la bragueta, sacando el pene e incitando al menor a que le practicara tocamientos en dicho órgano sexual, consiguiendo acto seguido el procesado que el niño le chupara el pene.
Que el menor Jesús Ángel, ha sido objeto de tratamiento psicológico como consecuencia de los hechos relatados, perdiendo incluso un año de curso escolar, evolucionando en la actualidad favorablemente, si bien le quedan algunas secuelas. En cuanto a los otros dos menores, también se están recuperando de los efectos psicológicos que le produjeron los hechos narrados, si bien la afectación ha sido menor que en el caso de Jesús Ángel, dada la menor edad de éste y que los actos realizados con él presentan un mayor impacto ya que no se limitaron a tocamientos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco, como autor de un delito de abuso sexual con penetración bucal, un delito continuado de provocación sexual en concurso ideal con tres delitos de abusos sexuales a menores de 12 años, concurriendo la circunstancia atenuante de alteración psíquica, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION por el delito de abuso sexual con penetración bucal, con las accesorias de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito continuado de provocación sexual la pena de MULTA DE TRES MESES a razón de 1.000.- pts. diarias, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por los tres delitos continuados de abusos sexuales sobre menores de doce años, a la pena de SIETE MESES DE PRISION POR CADA UNO DE ELLOS, con las accesorias de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, se le condena a abonar las costas procesales del presente juicio, incluidas las de la acusación particular, igualmente se le condena a abonar la cantidad de 2.500.000.- ptas. al menor Jesús Ángel, y la cantidad de 750.000.- pts. a Jose Pedroy la misma cantidad a Luis, más los intereses legales que correspondan, en concepto de daños y perjuicios.
Dése el destino legal que corresponda a las revistas pornográficas decomisadas.
Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto de solvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil
Igualmente téngase en cuenta a los efectos de cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el procesado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Carlos Francisco, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por quebrantamiento de forma: Al amparo del ordinal 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que se consignan como HECHOS PROBADOS conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del Fallo.
Por infracción de Ley: Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.
Al amparo del artículo 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic), al no acogerse la EXIMENTE de responsabilidad penal por concurrir la alteración psíquica en el imputado.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal, en cuanto a la comisión de uno de los tres delitos continuados de abusos sexuales sobre menores de DOCE AÑOS.
Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error en la apreciación de la prueba.
Al amparo del artículo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 17 de junio de 1.999.-
El motivo por el que comienza el recurso se introduce por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega la utilización en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo. Tal concepto consiste en decir en el relato fáctico que el acusado no tenía plena conciencia sobre la magnitud de los hechos realizados a los menores desde un punto de vista jurídico.
Inveterada doctrina de esta Sala ha detallada los requisitos precisos para que exista el vicio formal que se denuncia: 1º) utilización de expresiones técnico-jurídicas utilizadas en la definición o la denominación del tipo penal aplicado; 2º) que tales expresiones sean solo asequibles a juristas y no formen parte del lenguaje común de las gentes; 3º) que su utilización tenga efecto causal para el fallo y 4º) que suprimiendo del relato esas expresiones quede el mismo sin base alguna (sentencias de 29 de Enero, 23 de Febrero, 11 de Marzo y 20 de Octubre de 1.998). Consiste en definitiva tal vicio en utilizar anticipadamente en la narración de los hechos conceptos que son propios de las consideraciones jurídicas de la resolución y sustituyendo así la descripción fáctica por el nombre o la definición que en Derecho reciba la figura típica que se aplique.
La expresión de las exigencias y características antedichas permite comprender que no se ha cometido en este caso el vicio formal denunciado. La supresión de la frase "desde un punto de vista jurídico" no afecta a la comprensión de la narración fáctica y, además, es una expresión utilizada en el lenguaje común, y no sirve para definir o denominar una figura de delito, por lo que tampoco su presencia tiene un carácter determinante del contenido del fallo.
El motivo ha de ser desestimado.
El siguiente motivo del recurso, que se denomina primero por infracción de Ley, denuncia, con apoyo y cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Se refiere el motivo para acreditar el error a los informes periciales sobre las capacidades psíquicas del recurrente hechos por la psicóloga Dª Isabely la psiquiatra Dra. Cosmeque coinciden en afirmar en sus respectivos dictámenes que el acusado no tenía conciencia de haber obrado delictivamente.
Para la acreditación del error del juzgador que se alegue es preciso valerse de prueba de carácter inequívocamente documental y no de otra clase, si bien en ocasiones se pueden admitir como documentos a efectos casacionales, los informes periciales, a condición de que sea uno solo o, caso de ser varios, coincidan absolutamente en sus conclusiones, las que, utilizadas por el juzgador para expresar la base fáctica de su resolución, haya llegado a conclusiones distintas a las de los dos peritos, sin dar razones plausibles de la disidencia (sentencia de esta Sala de 14 de Marzo, 30 de Mayo y 18 de Septiembre de 1.998).
En el caso ambos peritos han manifestado que el acusado no tenía conciencia de que lo que hacía fuera delito, añadiendo una de ella que el acusado tiene un cociente de inteligencia más bajo del normal aunque no llega a ser un deficiente mental y que su conducta es regresiva, con vuelta a la infancia, y por tanto sin madurez sexual. Sin embargo el mismo acusado reconoció en el juicio saber que lo que había hecho estaba mal. Y como quiera que, aunque los informes periciales coinciden en expresar el retraso y falta de conciencia de ser delito lo que hacía por aparte del acusado, hay prueba distinta acreditativa, por el contrario, de que sabía que lo que realizaba con los menores era reprochable, y es sabido que, para atenerse solo a lo que de los dictámenes se desprenda, es necesario que no exista otra prueba cuya resultancia haya preferido acoger el tribunal en su función de valoración conjunta de toda la prueba, como es aquí el caso.
El motivo ha de ser desestimado.
El motivo que se sitúa en segunda lugar entre los por infracción de Ley del recurso, se apoya en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción por indebida inaplicación del número 1º del artículo 20 del Código Penal y no estimar concurrir en el acusado la eximente de anomalía psíquica determinante de la no comprensión de la ilicitud del hecho o de la incapacidad de actuar de conformidad con esa comprensión.
Para el éxito de este motivo hubiera sido preciso el del precedente con el efecto de cambiar el relato fáctico en aspectos referentes a la imputabilidad del acusado. La nueva redacción de la otrora eximente de enajenación mental facilita grandemente establecer cuando la actual eximente existe, porque establece como determinativos o no de su presencia los resultados anímicos que se producen en el agente afectado por una anomalía o alteración psíquica: la afectación de la comprensión de la ilicitud de la conducta o, caso de darse esa comprensión, la afectación de la capacidad de actuar de acuerdo con lo que se comprende. Estos dos posibles resultados, han de tener como causa y presupuesto una anomalía o alteración psíquica, en la que podrán incluirse síntomas y, explicaciones científicas de variada procedencia con lo que la evolución de los conocimientos psicológicos y psiquiátricos no exigirá cambiarlos dada su amplitud, que no se limita, como alguna manifestación de la doctrina científica ha señalado, a acoger viejos criterios de libre albedrío, sino que puede incluir todo origen aun no psicótico, como lo permite entender la referencia en el segundo párrafo del número 1º del artículo 20 del Código Penal al trastorno mental transitorio, de larga fecha despojado en la jurisprudencia de la necesidad de tener base patológica. Y cualquiera que sean estas causas, que naturalmente precisarán ser probadas adecuadamente, siempre que se constate, bien que el sujeto no comprende el carácter penal socialmente reprochable de su conducta, o bien que, aun comprendiéndolo, no puede evitar su realización, podrá acogerse la eximente.
En el presente caso se ha estimado por el juzgador de instancia la afectación del delincuente por un bajo nivel intelectivo que está en el límite, en la línea de separación (bordeline) con la oligofrenia, pero sin llegar a esta, una peculiaridad de preferencia sexual por los niños o paidofilia, y una grave dificultad de adaptación social caracterizado por sensaciones de angustia y depresión. El efecto de estas anomalías merma, pero no excluye totalmente, su capacidad de comprender que su conducta con los menores es merecedora de reproche social grave y determinante de una sanción penal, pues prevenía el recurrente a los menores, como tiene reconocido, de que no lo contaran. Aun así podría haberse estudiado el aspecto de su incapacidad para controlar sus pulsiones mediante los apropiados frenos o estímulos inhibitorios, pero no se ha planteado este aspecto de la eximente, que como tal debiera haber sido objeto de plena prueba por quien la alegaba.
El motivo ha de decaer.
También se alega en el siguiente motivo, tercero en los por infracción de Ley del recurso, error del juzgador en la apreciación de la prueba, sobre la base del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y centrándolo en que el error del juzgador ha recaído sobre la admisión de que se había producido una penetración bucal del menor Jesús Ángelpor el pene del acusado. Para acreditar tal error se busca apoyo en la declaración del menor que niega haya tenido lugar y que, estima el recurrente, ha de preferirse a las manifestaciones iniciales del mismo procesado expresivas de que si había ocurrido.
Ha de repetirse aquí lo ya dicho antes en estos fundamentos jurídicos sobre la inaceptabilidad de acreditaciones del error mediante prueba que no sea inequívocamente documental y salvo excepción ya comentada de los dictámenes periciales en ciertos casos. Las manifestaciones del testigo víctima de los hechos no tienen ningún valor documental, porque aunque se hayan recogido por escrito en los autos, siguen siendo prueba testifical y su confrontación con manifestaciones contrarias no ha de resolverse prefiriendo las del menor, sino por la evaluación en conciencia que el tribunal sentenciador realiza del conjunto de la prueba producida y que puede decantarse en esa función de juzgar por unas u otras pruebas.
El motivo ha de ser desestimado.
El cuarto motivo por infracción de Ley del recurso con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala indebida aplicación del Código Penal en su artículo 181 para uno de los delitos apreciados, porque se refiere a un niño ya con doce años al tener lugar los hechos.
Podría tener razón el recurrente si los hechos que le son atribuídos en la sentencia fueran tan solo inmediatamente anteriores a la iniciación del procedimiento en Marzo de 1.996, pero sucede que, según los hechos declarados probados, estos se realizaron a partir del verano precedente de 1.995, de tal modo que el menor Jose Pedro, que ha nacido el 4 de noviembre de 1.983, aún tenía doce años en las primeras ocasiones que la conducta tuvo lugar, de tal modo que hasta la fecha en que llegó a tener ya doce años aun se encontraba en edad que la Ley (artículo 181.2) considera que los abusos sexuales son no consentidos.
El motivo por tanto ha de decaer.
El penúltimo motivo del recurso se articula al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Se manifiesta que el error sufrido se acredita mediante las certificaciones de los maestros del menor Jesús Ángelque afirmaron su normalidad tras los hechos mientras que no existe estudio psicológico que manifieste el padecimiento de anormalidad alguna. Se añade que ello determina la falta de base para fundar el tribunal las condenas por responsabilidad civil.
Si bien los profesores del menor Jesús Ángelno afirman anormalidad, sí consta en autos un detallado informe psicológico de la psicóloga Sra. Edurne, que concluye, tras la observación de los menores y de sus familiares, que al menor Jesús Ángel, observado casi año y medio después de la iniciación del sumario, aún le cuesta verbalizar la situación, que presenta aun signos depresivos, y que habiendo necesitado un año de terapia psicológica y ha perido un año de escolaridad, conservando aún un sentimiento de culpabilidad. Respecto a los otros dos menores víctimas de los hechos se afirma que se han disipado los síntomas de afectación psicológica por haber sido efectivas las estrategias de afrontamiento desarrolladas, quedándoles solo efectos de victimación secundaria determinados por la necesidad de revivir los hechos en el juicio. No objetó la defensa del recurrente estas conclusiones de la psicóloga cuando pudo hacerlo en las conclusiones provisionales que formuló, por lo que hay que entender que estuvo de acuerdo con las mismas, y su intento de probar ser distintas las secuelas para los menores fracasó al pretender que dictaminaran sobre ellas la psicóloga y la psiquiatra que habían estudiado la personalidad del acusado, pero que, no habiendo observado personalmente a los menores, eludieron responder sobre las secuelas que hubieran podido producirseles. Cierto es que con las bases referidas el tribunal aun pudo estimar la existencia de daños morales en los menores, que podrán incluso ser más perdurables que las psicológicas, al haberse producido los hechos en una localidad de escaso vecindario, algunos de cuyos miembros recordarán los hechos con criterios críticos para los menores. Por tanto sí tuvo base el tribunal de instancia para fijar indemnizaciones civiles para los menores a cargo del condenado, aunque no en cantidades superiores a las reclamadas por el Fiscal, sobre todo en los casos del menor que cumplió doce años en el transcurso del tiempo en que los hechos ocurrieron y del otro menor para el que ninguna parte en el proceso ha solicitado que el montante de la indemnización superara 500.000.- pesetas.
En este sentido parcial y limitado ha de acogerse el motivo.
El último motivo del recurso, amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida inaplicación de la regla 4º del artículo 66 del Código Penal con lo que la pena, tratándose de una atenuante muy calificada, debería haber sido inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.
En la sentencia recurrida se ha apreciado en el acusado la concurrencia de una atenuante eximente incompleta de falta de comprensión de la ilicitud de los hechos, para cuyos efectos dispone normas especiales el artículo 68 del Código Penal, que en forma similar al anterior artículo 66, establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendiendo al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes, todo ello razonándolo en la sentencia. Pues bien, en el presente caso, el tribunal ha razonado que la personalidad del acusado no supone en modo alguno desconocimiento de la ilicitud del hecho desde un punto de vista social decantándose por bajar la pena solo en un grado, lo que en realidad importa es ese punto de vista social en la comprensión de la ilicitud de una conducta, porque desde un punto de vista jurídico serán realmente pocas las personas conocedoras de los efectos jurídicos de las infracciones.
El motivo ha de ser desestimado.III.
FALLO
F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Carlos Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección segunda, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la libertad sexual, acogiendo parcialmente el motivo quinto por infracción de Ley del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Plasencia (sumario 1/96) y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, sección segunda (rollo 3/96), por delitos contra la libertad sexual, contra el procesado Carlos Francisco, hijo de Ángel Jesúsy Carmela, de 72 años de edad, natural y vecino de Casar de Palomero, en libertad por esta causa, en la que por el citado tribunal y en la mencionada fecha se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, que hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.
U N I C O .- Igualmente se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de las bases para determinar las cuantías de las indemnizaciones atribuibles a los menores víctimas de los hechos que se modifican de conformidad con lo expresado en la anterior sentencia de casación.III.
FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Franciscoa que indemnice al menor Jesús Ángelen la cantidad de DOS MILLONES DE PESETAS y en QUINIENTAS MIL PESETAS a cada uno de los menores Jose Pedroy Luis, indemnizaciones que sustituyen a las que, quedando sin efecto, le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos y con la aclaración de la omisión de que las accesorias que se imponen son las de inhabilitación especial para cargos de guarda y cuidado de menores y derecho de sufragio pasivo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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