STS 1323/2005, 10 de Noviembre de 2005

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:1441/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1323/2005
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ABUSO SEXUAL. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA. El sistema valorativo debe ser integral. No es posible admitir que una prueba exculpatoria de carácter científico inobjetable sea desvirtuada por un estudio científico practicado sobre el porcentaje de varones que sometidos a vasectomía tiene una ""reaparición momentánea de espermatozoides"". Una teoría puede ser plausible pero nada tiene que ver con la posibilidad de convertirla en una prueba incriminatoria cuando la realidad científica se opone de forma reiterada a esta inaceptable conclusión. Se condena al acusado. Se estima casación absolviéndolo."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cinco.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Carlos Francisco y por la Acusación particular María Purificación, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª), que lo condenó por delito de abuso sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Fente Delgado y la Acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. García Martín. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Castro Urdiales, instruyó sumario con el número 2/01, contra Carlos Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda) que, con fecha 26 de Abril de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Apreciando en conjunto la prueba practicada, se declara probado que Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó sobre las diez horas de la mañana del sábado día 7 de marzo de 1998 en el domicilio de su esposa, de la que se encontraba separado judicialmente, situado en la CALLE000 de la localidad vizcaína de Erandio, con objeto de recoger a sus hijos menores Flor y Fidel a quienes correspondía pasar el fin de semana con su padre en virtud de régimen de visitas acordado por ambos cónyuges el 15 de octubre de 1997.

    Una vez hubo recogido a sus hijos los trasladó a la vivienda unifamiliar en que Carlos Francisco residía desde la separación en compañía de sus padres y hermanos, ubicado en el BARRIO000 de la localidad cántabra de Castro Urdiales, donde iban a pasar hasta el domingo en que había de reintegrarlos al domicilio materno. En hora no determinada de la noche del día 7 de marzo de 1998, y tras acostarse en la misma cama con su hijo Fidel, que contaba con cuatro años de edad en esa fecha, procedió a desnudar al mismo y haciendo Carlos Francisco lo propio, acercó su pene al ano del niño realizando movimientos de frotamiento en esa zona corporal hasta llegar a eyacular.

    Flor durmió en la misma cama de su tía Isabel, y en habitación separada de su hermano Fidel.

    Al día siguiente, sobre las ocho de la tarde, Carlos Francisco reintegró a sus hijos al domicilio de su madre, observando la abuela materna Beatriz como su nieto caminaba de forma extraña y reflejaba dolor en la zona de las nalgas. Por dicho motivo desnudó al niño y observó un enrojecimiento en la zona perianal procediendo a limpiarle con una esponja y aplicarle aceite en la zona irritada, respondiendo el niño a todo ello con llanto intenso. Momento después, y a solas con el menor, éste manifestó a su abuela que "se lo hacía su aita", refiriéndose a su padre, y que "se lo hacía con la lila", expresión que la abuela interpretó como alusión al pene. Estas manifestaciones fueron igualmente escuchadas por la madre del niño María Purificación, decidiendo en ese momento acudir a la Ertzainextea de Erandio para denunciar los hechos, siendo trasladados desde allí al servicio de urgencias pediátricas del hospital de Baurto con el fin de efectuar un reconocimiento médico al menor. Dicho reconocimiento fue realizado pro el médico pediatra de guardia así como por el médico forense del juzgado de guardia de Bilbao, habiendo elaborado éste último un informe en el que hizo constar que no se apreciaban signos externos de violencia alguna en el examen genital ni perianal, objetivándose a nivel anal un eritema periorificial inespecífico, con un tono esfinterino normal y sin lesiones de tipo traumático. Dicho informe concluye que no es posible deducir del reconocimiento efectuado la existencia de signo alguno que implique violencia física-sexual reciente. Durante el transcurso del reconocimiento se tomaron muestras de la zona perianal mediante dos hisopos, siendo remitidas las mismas para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología.

    El niño quedó ingresado en observación en citado centro hospitalario hasta el día 10 de marzo de 1998 en que se dio de alta, haciendo constar en el correspondiente informe que no se apreciaba en los genitales lesión alguna que permitiese sospechar la existencia de los abusos sexuales que relata la madre.

    El día 8 de abril de 1998 Fidel fue reconocido el médico forense del Juzgado de Castro Urdiales quien tampoco objetivó signo alguno de agresión física.

    El Instituto Nacional de Toxicología halló en los hisopos correspondientes a las muestras tomadas en la zona perianal del menor, espermatozoides en escasa cantidad, sin que tras realizar una extracción de sangre a Carlos Francisco para contrastar su ADN con el de citada muestra pudiera realizarse una análisis genético comparativo con la muestra de sangre, dado que a partir de la muestra de los hisopos perianales no pudo detectarse ADN humano.

    Carlos Francisco fue intervenido de vasectomía con fecha 6 de agosto de 1993, comprobándose azoospermia el mismo año en dos eyaculados tras quince eyaculaciones post-vasectomía. Con fechas 18 de noviembre de 2003 y 17 de diciembre de 2003 se reiteran espermiogramas cuyo resultado es igualmente el de azoospermia.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor criminalmente responsable del referido delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad por el tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales causadas por esta causa, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Fidel, en la persona de su legal representante María Purificación habida cuenta de su minoría de edad, en la cantidad de doce mil euros.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado Carlos Francisco, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no apreciarse la circunstancia del artículo 21. 1º en relación con el artículo 20. 1º del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5º. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del artículo 5º. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución española en su variante del derecho constitucional a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

CUARTO

Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que muestren la equivocación del Juzgador.

QUINTO

Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que muestren la equivocación del Juzgador.

SEXTO

Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que muestren la equivocación del Juzgador.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 851, nº 1, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 240. 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia.

  1. - La representación de la Acusación particular María Purificación basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no apreciación en el acusado la circunstancia del artículo 21 .1 en relación con el artículo 20 .1 del Código Penal, como es la atenuante por padecer alteraciones síquicas.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de Enero de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 4 de Octubre de 2005 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 31 de Octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo y dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso que da lugar a la sentencia que se nos somete a recurso de casación, examinaremos la invocación de la presunción de inocencia.

  1. - La cuestión prioritaria que plantea, el recurrente, es la relativa a la presunción de inocencia que la misma Sala sentenciadora somete a un preferente análisis, partiendo de los elementos probatorios existentes en las actuaciones, unos de carácter directo, otros indiciarios y finalmente informes periciales y médicos de carácter complementario.

    Los hechos se remontan a 1998 y surgen en el contexto de una situación de crisis matrimonial con régimen de visitas convenido por ambas partes. Se afirma y declara probado que, en hora no determinada de la noche, se acostó con su hijo de cuatro años y acercó el pene al ano del niño realizando frotamientos en esa zona corporal hasta llegar a eyacular.

    Al regresar al día siguiente a casa de su madre, su abuela comprobó como el niño caminaba de forma extraña y reflejaba dolor en la zona de las nalgas. Observó enrojecimiento en la zona perianal procediendo a limpiarle con una esponja y aplicarle aceite en la zona irritada.

  2. - Presentada denuncia se llevó al niño al Hospital, a urgencias pediátricas, asistiendo también el médico forense que elaboró un informe en el que hizo constar "que no se apreciaban signos externos de violencia alguna en el examen genital y perianal, objetivándose a nivel anal un eritema periorificial, inespecífico, con un tono esfinterino normal y sin lesiones de tipo traumático".

    Se obtienen muestras genéticas con hisopos y se envían al Instituto Nacional de Toxicología que encontró espermatozoides, en escasa cantidad. Realizada extracción de sangre del acusado, la prueba del ADN no se puede llevar a cabo porque en los hisopos perianales no existían rastros de ADN humano.

    El acusado se había sometido a una vasectomía en 1993 y todos los análisis posteriores, incluso el último realizado con motivo de la investigación de esta causa el 17 de Diciembre de 2003, reiteran que se mantiene la azoospermia, es decir, la carencia de espermatozoides en el líquido eyaculado.

  3. - La Sala especifica que ha considerado para llegar a una conclusión condenatoria, con un voto particular discrepante que se inclina por la absolución, las siguientes pruebas:

    1. Las declaraciones de la víctima en el acto del juicio oral.

    2. Los informes emitidos por los médicos forenses y por los psicólogos que se entrevistaron con el menor, ratificados en el momento del juicio oral.

    3. La ratificación del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología.

    4. El resto de los informes médicos obrantes en la causa.

    5. Los testimonios de la abuela y la hermana pequeña del menor y por el agente de la Ertzaintza nº NUM000.

    Examina las pruebas por el orden mencionado, precisando que el menor, cuando presta testimonio, tiene ya once años. Admite que pudiera haber un interés de la madre por alterar el régimen de visitas pero lo descarta ya que ella misma solicitó que continuasen hasta que se sustanciase esta causa. Constata que ya hubo una denuncia anterior de la madre por lesiones al niño, pero el juicio de faltas, concluyó con una sentencia absolutoria. Concluye, a través de un minucioso razonamiento, que no hubo mediatización y que los psicólogos no encuentran signos de personalidad fabuladora. Existe, no obstante, un informe realizado por un psicólogo en fechas próximas a los hechos en el que se reflejaba la existencia de trastornos del lenguaje con posible origen en las importantes tensiones entre los padres, que provocan un alto grado de ansiedad en el menor.

    El agente de la Ertzaintza que acudió para hacer efectiva la entrega del niño en una de las visitas, manifestó que éste se agarraba a la barandilla y que escuchó la versión de la abuela.

    El juzgado de instrucción sobresee en dos ocasiones la causa y la Audiencia Provincial revoca esta decisión.

  4. - Un órgano juzgador no puede dejar exclusivamente en manos de los peritos psicólogos la credibilidad de un menor víctima de un delito sexual. Se trata de diagnósticos que carecen de una certeza absoluta. Reflejan las evaluaciones de los técnicos, pero no son absolutamente determinantes. Por el contrario, no toma en consideración el informe técnico y científicamente inobjetable de la azoospermia del acusado que le imposibilita la producción de espermatozoides. Para contrarrestar este dato la Sala se inclina por una tesis que no deja de ser sorprendente. Se acoge a una teoría que denomina "reaparición transitoria de espermatozoides" basada en una ponencia de un especialista presentada en un Congreso médico y que da un dato interesante para ser estudiado por los expertos pero que consideramos inservible para ser utilizado en un proceso penal como prueba de cargo para imponer una pena de prisión. Utiliza el estudio de un científico británico, según el cual de cada mil vasectomizados, en seis aparecieron espermatozoides doce meses después y volvieron a desaparecer analizados un mes más tarde. Es evidente que el dato de vasectomías fallidas ha dado lugar a intervenciones de los tribunales pero esta circunstancia da pie para recordar que en la jurisprudencia mayoritaria se recogen casos de insuficiente información y otros de fallo médico en la práctica de la vasectomía.

  5. - En relación con la credibilidad de la víctima, que tenía cuatro años cuando sucedieron los hechos y once años cuando declaró en el juicio oral, la sentencia realiza una minuciosa valoración sobre la fiabilidad del testimonio del menor. En el ejercicio de su libre valoración resta importancia a la existencia de una separación matrimonial y a las tensas relaciones desencadenadas a partir de la misma, así como los problemas derivados del régimen de visitas. Se hace especial hincapié en los numerosos dictámenes de los psicólogos sobre la personalidad del menor que no encuentran signos de capacidad de fabulación.

    No es desdeñable la existencia de pericias en casos como el presente, pero no se puede olvidar que la pericia, en su verdadero sentido, tal como la regula en el momento presente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 456), se debe acordar cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos. No se discute los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos, sin delegar esta misión en manos de terceros.

  6. - El sistema valorativo debe ser integral. La sentencia recurrida fundamenta gran parte su decisión en datos totalmente ajenos al proceso como son las conclusiones de un Congreso Médico,que por muy estimables que sean sus aportaciones, siempre están sometidas a la evolución constante de las técnicas y los avances médicos. Ante la irrefutable prueba negativa sobre el origen de los espermatozoides que se dicen encontrados en los hisopos que se obtuvieron del ano del menor, después de que su abuela manifestase, y asi se recoge como hecho probado, que le pasó una esponja y le puso aceite en el esfinter. No se puede disentir, sin mayores precisiones "ad hoc", es decir, en relación con el objeto del proceso de unos informes médicos constantes e irrefutables. Tanto en los momentos posteriores a la vasectomia, año 1993, como en la última prueba realizada en el año 2003 cuando ya estaba en marcha el proceso, han acreditado, sin el menor rastro de duda, que el acusado a consecuencia de la vasectomía carece de espermatozoides, como así lo acreditan los sucesivos espermiogramas que se le han practicado. Las citas de unos expertos sobre experiencias y estudios realizados al margen del proceso, no pueden invertir el signo de la prueba. En una palabra, no es posible admitir que una prueba exculpatoria de carácter científico inobjetable sea desvirtuada por un estudio científico practicado en el Reino Unido sobre el porcentaje de varones que sometidos a vasectomía tienen lo que denominan "reaparación mometánea de espermatozoides". Tesis discutible científicamente y que puede obedecer, como se desprende de las reclamaciones reiteradas ante los tribunales, de una mala práctica médica.

  7. - Como ha señalado la doctrina, la posibilidad de acudir a cualquier teoria cuantitativa de la probabilidad o a cualquier cálculo en el que se pretenda determinar la probabilidad numérica de algo, presuponen una cuantificación de partida, es decir, aprioristica y desligada del objeto del proceso. La frecuencia general de un fenómeno en un ámbito dado que no se proyecta sobre el evento específico constituye un punto de partida que hace absolutamente problemática la aplicación, como base de una condena penal. Una teoría puede ser plausible pero nada tiene que ver con la posibilidad de convertirla en una prueba incriminatoria cuando la realidad científica se opone de forma reiterada a esta inaceptable conclusión.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO

Estimado este motivo no es necesario entrar en el análisis de los restantes.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del procesado Carlos Francisco, casando y anulando la sentencia dictada el día 26 de Abril de 2004 por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda) en la causa seguida contra el mismo por un delito de abuso sexual. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Castro Urdiales, con el número 2/01 contra Carlos Francisco, y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Abril de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, salvo que los hechos no han sido probados por prueba suficiente de cargo.

  2. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco del delito de abuso sexual del que venía acusado.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.