STS 1568/2003, 20 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2003:7349 |
| Número de Recurso | 2215/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1568/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Carreras de Egaña.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Massamagrell instruyó Sumario con el número 2/2000 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Valencia que, con fecha 19 de junio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "Se declara probado que Jose Carlos , mayor de edad (nacido en 1960) mantenía una relación como pareja de hecho o unión extramatrimonial con Gloria durante los años 1998 y 1999. Esta última es madre de los menores Alonso (nacido el 5-11-88) y Regina (nacida el 8-8-94) que nacieron fruto de su matrimonio.- Jose Carlos y Gloria convivieron juntos con los hijos de ésta en sucesivos domicilios sitos en Puebla de Farnalrs y en el Puig.- En diversas ocasiones, cuyo número exacto no puede precisarse, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales Jose Carlos realizaba tocamientos en el aparato genital de la menor Regina , bien mientras se duchaba con ella, o aprovechando ausencias de la madre. En otras ocasiones se introducía en su habitación desnudándola y rozando con el pene los genitales y la zona anal de la niña que entonces contaba con seis años de edad. También hacia que la menor de pusiera apoyada de rodillas con un almohadón en la cabeza o en determinadas posturas en las que Jose Carlos frotaba e introducía su pene en el ano de la menor. Todo ello ocurrió en diversas ocasiones entre el mes de octubre de 1998 y junio de 1999 en un apartamento del Puig, asi como en una casa de campo que frecuentaban.- Regina sufría los tocamientos y penetraciones anales de Jose Carlos sin contarlo por el respecto que le infundia el entonces pareja de hecho de su madre, que venía a ocupar el lugar del cabeza de familia.- La menor sufrió un eritema peri-anal a inflamación del colon.- Regina , que hasta entonces había guardado silencio, contó lo ocurrido a su hermano y posteriormente a sus abuelos maternos.- Los referidos hechos han tenido una repercusión negativa en la evolución psicológica de la menor quien tiene un visión negativa de la sexualidad humana y se distancia emocionalmente de algunos adultos como la actual pareja de hecho de su madre.- Jose Carlos no tiene antecedentes penales que puedan ser computados en esta causa".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Jose Carlos , como criminalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado en grado de consumación, con concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales y que en concepto de responsabilidad civil, abone a Regina la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros).- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad penal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad en esta causa.- Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y Delegación Provincial de Estadística".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 182.1 y 2, 181.3 y 4 y 180.1,3ª, todos del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 9 de la Constitución por valoración arbitraria de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2003.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a varias pretensiones de la defensa como fueron las impugnaciones de pruebas documentales y periciales y en concreto a la pericial psicológica (informes y cinta de vídeo unida a la causa) efectuada a la menor por el Instituto de Sexología, Psicología y Medicina ESPILL.
Pudiera entenderse que lo que realmente se pretende denunciar es un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva o fallo corto al alegarse que no se ha resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa; y es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, no concurre ninguno de los presupuestos que se dejan mencionados ya que la omisión que se aduce no recae sobre pretensiones jurídicas o cuestiones de derecho que se hubiesen planteado en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, escrito en el que no se hace mención de ninguna impugnación.
La denuncia se presentó en el acto del plenario, y es de recordar que el procedimiento se ha seguido por los trámites del sumario ordinario, y no por el procedimiento abreviado que sí permite un trámite de cuestiones previas en el que se podrá denunciar la vulneración de derechos fundamentales, que viene previsto en el artículo 786.2 (antes 793.2) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante ello, una minuciosa lectura de la sentencia de instancia permite comprobar que el Tribunal de instancia dio respuesta a tales impugnaciones expresadas extemporáneamente en el acto del plenario. Así, en el fundamento jurídico quinto, que se refiere a la prueba pericial psicológica y documental, se declara que ninguna irregularidad se produjo durante la comparecencia de los tres psicólogos en el acto del juicio oral y que la prueba se desarrolló conforme a derecho y que tanto la acusación y la defensa bajo el principio de contradicción efectuaron las preguntas que estimaron oportunas, por lo que la Sala entiende que no ha lugar a la impugnación pretendida por una de las partes. La recusación de los peritos, conforme ordena los artículos 469 y 470 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe efectuarse "por escrito, antes de empezar la diligencia pericial, expresando la causa de la recusación...". La recusación debe efectuarse antes de empezar la pericia no solo en evitación de dilaciones (art. 24 de la Constitución) sino para evitar recusaciones según el resultado de la pericia. La alegación extemporánea, máxime en un proceso por sumario donde no existen alegaciones previas y en todo caso ausente de una debida motivación de las causas y pruebas de la impugnación conduce a su necesaria desestimación. Añade la sentencia de instancia que respecto a los informes psicológicos que constan en autos y que fueron reproducidos como prueba documental tampoco se advierte infracción alguna, ya que la prueba pericial y documental tiene distinta regulación y los informes pueden aportarse como prueba documental a los autos.
En todo caso debe recordarse que la tutela judicial efectiva constituye un derecho complejo que incluye -entre otros y fundamentalmente- la libertad de acceso a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, y el derecho a que el fallo se cumpla, y nada de ello se ha vulnerado por el Tribunal sentenciador.
Así las cosas, el motivo debe ser desestimado al carecer de todo fundamento.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que en la instrucción de la presente causa se han realizado diversas diligencias probatorias consistentes en informes médicos psicológicos, físicos y forenses que no se han realizado en conformidad con lo que se establece en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en concreto se señala el artículo 459 de dicho texto procesal, por lo que dichas pruebas están viciadas de nulidad.
No lleva razón el recurrente, el artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dice infringido establece que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos y consta en la causa y en el acta del juicio oral que fueron varios los peritos que emitieron informes psicológicos. En todo caso es de recordar que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 21 de mayo de 1999, se examinó el alcance de la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario y se alcanzó el acuerdo que tal requisito se llena con la realización del dictamen por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos, acuerdo que fue recogido en la Sentencia 806/1999, de 10 de junio, en la que se expresa, entre otros razonamientos, que la exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por órganos oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo - normalmente el que ejerce facultades representativas del laboratorio u órgano informante, como "Responsable" o "Jefe" del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene.
En el supuesto que examinamos, como consta al folio 45 de la causa, fue la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana la que solicitó al Instituto de Sexología, Psicología y Medicina ESPILL la emisión de un dictamen psicológico de la menor víctima de los hechos, dictamen que fue ratificado en el acto del juicio oral y corroborado, a petición judicial por dos médicos forenses que igualmente informaron en el acto del plenario, contestando a cuantas preguntas les realizaron, incluidas las de la defensa y sometiendo a contradicción los informes que emitieron en el trámite de instrucción.
No ha habido, pues, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva ni infracción de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 182.1 y 2, 181. 3 y 4 y 180.1,3ª, todos del Código Penal.
Tras negar que se hubiera acreditado la comisión de delito se añade que en todo caso nunca se trataría de un delito consumado sino en grado de tentativa ni tampoco de delito de agresión sexual sino abuso sexual.
El motivo se presenta en franca contradicción con los hechos que se declaran probados, que dado el trámite procesal en el que se sustenta, deben ser rigurosamente respetados. En ello consta, con toda claridad, que el acusado, entre octubre de 1998 y junio de 1999, cuando mantenía una relación de pareja de hecho con Gloria , siendo éste madre de los menores Alonso (nacido en el año 1988) y Regina (nacida en el año 1994), que convivían con la pareja, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, realizaba tocamientos en el aparato genital de Regina y en otras ocasiones rozaba con su pene los genitales y zona anal de la niña y también hacía que la menor se pusiera apoyada de rodillas con un almohadón en la cabeza o en determinadas posturas en las que el acusado frotaba e introducía su pene en el ano de la menor y que Regina sufría los tocamientos y penetraciones anales del acusado sin contarlo por el respeto que le infundía el entonces pareja de hecho de su madre, que venía a ocupar el lugar de cabeza de familia.
Hubo, pues, penetraciones en una niña de seis años de edad y ello impide sostener, como pretende el recurrente que los hechos lo fueron únicamente en grado de tentativa. El Tribunal de instancia en una muy razonada y estudiada sentencia califica correctamente los hechos que se imputan al recurrente como constitutivos de delito continuado de abusos sexuales con penetración anal, previsto y sancionado en los artículos 181.3 y 4 y 180.1.3 y 74 del Código Penal.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo para un pronunciamiento condenatorio.
El Tribunal de instancia, con detenimiento y profusión, analiza todos los elementos de prueba correctamente obtenidas en el acto del plenario que le han permitido alcanzar la convicción de que el acusado realizó la conducta que se describe en los hechos que se declaran probados.
Analiza la exploración de la menor, que si bien no quiso reiterar lo que había manifestado a su hermano, abuelo, madre y psicóloga, si señala que no miente y que lo que dijo con anterioridad es verdad. Su madre, el hermano, el abuelo y la psicóloga, dejaron constancia de lo que habían oído a la menor víctima de los hechos, que se corresponde con lo que fue declarado probado por el Tribunal sentenciador, y la credibilidad de lo que decía la niña fue dictaminada por los plurales informes médicos y psicológicos emitidos en el acto del plenario.
Así las cosas, en modo alguno puede considerarse arbitraria la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la conducta del acusado que queda recogida en los hechos que se declaran probados, habiendo contado con medios de prueba, legítimamente obtenidos en el acto del juicio oral, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se dice que ha existido error en la apreciación de todos los informes médicos y psicológicos y que de ellos no se puede establecer con absoluta certeza la existencia de una penetración anal.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
Y esos condicionamientos no concurren en el supuesto que examinamos ya que los dictámenes periciales no evidencian en absoluto error alguno en el Tribunal sentenciador sobre la circunstancia de la penetración realizada por el acusado, muy al contrario ello de ningún modo queda descartado.
En el folio 36 de la causa obra informe clínico del Hospital de la Fe emitido por doctor Juan Manuel , Jefe de Sección, que emite, como juicio diagnóstico: Gastroenterocolitis y posible agresión sexual. A los folios 45 y 46 está incorporado Informe del Instituto Espill solicitado por la Jefa de Sección del Menor de la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana en el que se dictamina que tanto de las manifestaciones de Regina como de la conducta de la niña se puede sospechar que el testimonio de la menor es veraz en cuanto a que ha recibido abusos sexuales de Jose Carlos , compañero sentimental de su madre. En el folio 67 de la causa obra Informe psicológico SAPs- Servicio de Atención Psicológica de Servicios Sociales-, solicitado por la Dirección General de la Consejería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana que incorpora como conclusiones que el testimonio de Regina es fiable y las conductas que describe hacen presuponer que la menor sufrió abusos sexuales por parte de Jose Carlos , informes ratificados en el acto del plenario, en cuyo acto igualmente informaron los médicos forenses Cosme y Fermín quienes dictaminaron que el eritema puede ser consecuencia de la colitis y que ésta puede ser debida a una manipulación anal, con motivo de una agresión sexual.
Es de recordar que reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
Nada de eso se ha producido, por lo que se ha dejado expresado con anterioridad, y el motivo no puede prosperar.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca infracción del artículo 9 de la Constitución por valoración arbitraria de la prueba.
Se reitera que no se ha probado suficientemente la comisión del delito de abuso sexual y se hace una valoración de la prueba practicada.
Son de dar por reproducidos los acertados razonamientos del Tribunal de instancia como los expresados para rechazar similar invocación en el cuarto de los motivos anteriormente examinado. No ha existido arbitrariedad alguna en la valoración de la prueba habiéndose sometido el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica y la experiencia, motivando detalladamente los legítimos medios de prueba de cargo que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción.
Este último motivo tampoco puede prosperar.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Jose Carlos , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 19 de junio de 2002, en causa seguida por delito continuado de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAN 22/2008, 15 de Abril de 2008
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SAN 3/2007, 15 de Enero de 2007
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SAN 44/2006, 17 de Noviembre de 2006
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