STS, 18 de Noviembre de 2005

En el Sumario nº 12/41/02, instruido por el Juzgado Militar Territorial nº 12 de Madrid por un presunto delito de abuso de autoridad previsto en el art. 106 del CPM contra el Teniente de Infantería de Marina D. Bernardo, destinado en el momento de ocurrir los hechos en la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid, en la situación de prisión preventiva, primero, y libertad provisional en la actualidad a resultas de la presente causa, habiéndose personado en concepto de acusación particular la Soldado de Infantería de Marina Dña. Pilar, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 22 de octubre de 2.004, sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

El día 1 de octubre de 2.000, el Teniente de Infantería de Marina, D. Bernardo, mayor de edad y con antecedentes penales, perteneciente a la Agrupación de Infantería de Marina de Madrid, encontrándose en la citada fecha realizando el servicio de Capitán de Cuartel para el que había sido nombrado, comprobó sobre las 12:00 horas que no se encontraba en su puesto el Infante de Marina que debía realizar el servicio de Vigilancia de la residencia de Tropa del Acuartelamiento. Tras averiguar que se trataba de la soldado MPTM Pilar y conocer que la misma se encontraba en su camareta, para lo que había sido autorizada por el Suboficial de Cuartel, Cabo 1º Sebastián, por haberse presentado a cumplir el servicio con signos evidentes de no haber dormido la noche anterior, la llamó a su presencia ordenándola que se pusiera el traje de baño y ropa de deporte para realizar ejercicio físico. Tras cumplir la orden anterior, se dirigieron a la piscina donde estuvieron algo menos de dos horas nadando. De allí bajaron a la sauna en la que se encontraban dos o más personas, permaneciendo en su interior unos 8 minutos al cabo de los cuales tuvieron que salir porque la soldado Pilar se sintió mareada, sentándose en un banco situado frente a la puerta de la sauna. Como persistiera el mareo, el Oficial indicó a la soldado que se diera una ducha de agua fría en la instalación que para el servicio de los usuarios de la sauna existe a escasa distancia de ésta. La soldado entró en la ducha y situándose frente a los grifos de cara a la pared, dando la espalda a la entrada, abrió el del agua fría. Con ella entró el procesado quien, situándose a la espalda de aquella, comenzó a frotarle los hombros con el agua fría intentando, en varias ocasiones, bajarle los tirantes del bañador, oponiéndose la soldado y volviéndolos a subir a su posición normal, continuando entonces el oficial con el masaje por los hombros y parte de la clavícula, intentando de nuevo bajarle las hombreras del traje de baño, lo que consiguió dejando los senos al descubierto, llegando el teniente a tocarle la parte superior del pecho, reaccionando esta vez la soldado cruzando ambos brazos sobre el pecho. Tras manifestar ésta su deseo de salir de allí, se dirigieron a la pista de atletismo donde permanecieron durante un tiempo indeterminado. Al finalizar en la pista de atletismo el oficial procesado ordenó a la soldado que no se ausentara a las 14:00 horas en que normalmente terminaba el servicio, sino que se quedara hasta las 23:00 horas como casitgo por no haber cumplido con la vigilancia asignada

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La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Teniente de Infantería de Marina, D. Bernardo, como autor de un delito de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que este tiempo de condena sea de abono para el servicio, todo ello de conformidad con los arts. 28, 31, 33 y 34 del CPM y sin que sean de exigir responsabilidades civiles ni proceda la condena en costas ...

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Contra la anterior sentencia, tanto la representación procesal del condenado como la de la acusación particular, presentaron escritos solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que se acordó en virtud de auto de fecha 1 de febrero de 2.005 que ordenó al propio tiempo el emplazamiento de las partes ante esta Sala en quince días y la remisión de los autos y certificaciones legalmente previstas.

Personados en tiempo y forma los recurrentes, así como el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, con fecha 7 de marzo de 2.005 tuvo entrada en el registro de este Tribunal el escrito de interposición del recurso de casación preanunciado por el condenado D. Bernardo, en el que se alegan los siguientes motivos:

"Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECR, por indebida aplicación del art. 106 del CPM".

" Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso primero del art. 851 de la LECR, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso segundo del art. 851 de la LECR, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia y que configuran el posterior fallo de la misma".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso tercero del art. 851 de la LECR, por haberse consignado como hechos probados aquellos que implican la predeterminación del fallo".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 6 de art. 851 de la LECR, por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal se hubiese rechazado".

"En virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECR y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio acusatorio".

"Infracción de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ en relación al art. 24 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia".

En dicho escrito se termina solicitando que esta Sala dicte sentencia por la que, acogiéndose el motivo de nulidad invocado, se decrete la misma desde el auto de fecha 13 de mayo de 2.004 y, subsidiariamente, de no acogerse el motivo de nulidad, estimando los motivos de casación de lugar al mismo y dicte nueva sentencia por la que se absuelva al procesado casando la recurrida.

Con fecha 16 de marzo de 2.005, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal escrito por el que la representación procesal de la acusación particular formalizaba el recurso de casación que había anunciado, con base en el siguiente motivo:

Único.- "Por infracción de ley y quebrantamiento de forma, conforme al art. 324 de la Ley Procesal Militar, respecto al contenido del fallo y, en especial, la aplicación de la pena y la inexistencia de responsabilidad civil ni condena en costas".

En dicho escrito termina solicitando que se dicte por esta Sala nueva sentencia casando la anterior, con imposición de las costas de la instancia a la parte recurrida y la condena al teniente D. Bernardo para que satisfaga una indemnización por responsabilidades civiles.

Admitidos a trámite los anteriores recursos, se confirió traslado de los mismos a todas las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal con fecha 19 de abril de 2.005 escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Teniente condenado así como la estimación de la solicitud de indemnización por los daños morales derivados del delito y desestimación del resto de la pretensión deducida por la acusación particular.

Por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de casación de la acusación particular, solicitando la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, mientras que por las representaciones procesales de la referida acusación y del condenado se presentaron sendos escritos formulando oposición a los recursos de casación respectivamente interpuestos de contrario.

Instruido el Excmo.Sr. Magistrado ponente en el plazo legalmente previsto, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 27 de septiembre de 2.005 el día 19 de octubre a las 11:00 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, decidiéndose en dicho acto continuar la deliberación del asunto el día 10 de noviembre del mismo año a las 10:30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó con fecha 22 de octubre de 2.004 sentencia en virtud de la cual condenó al Teniente de Infantería de Marina, D. Bernardo a la pena de un año y seis meses de prisión como autor de un delito de "abuso de autoridad", previsto y penado en el art. 106 del CPM. Contra dicha sentencia interpusieron recursos de casación tanto la defensa del condenado como la representación procesal de la acusación particular.

Analizaremos independientemente ambos recursos comenzando por el de la defensa.

La defensa del condenado formula recurso de casación en base a los siguientes motivos:

"Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECR, por indebida aplicación del art. 106 del CPM".

" Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso primero del art. 851 de la LECR, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso segundo del art. 851 de la LECR, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia y que configuran el posterior fallo de la misma".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 inciso tercero del art. 851 de la LECR, por haberse consignado como hechos probados aquellos que implican la predeterminación del fallo".

"Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 6 de art. 851 de la LECR, por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal se hubiese rechazado".

"En virtud de lo dispuesto en el art. 852 de la LECR y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio acusatorio".

"Infracción de precepto constitucional al amparo del NUM000, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia".

Antes de analizar los distintos motivos casacionales, procede analizar la cuestión previa planteada por la defensa, concretada en la supuesta falta de imparcialidad del Tribunal.

Esta supuesta e hipotética falta de imparcialidad se derivaría de que uno de los miembros del Tribunal, en concreto, el Comandante Auditor D. Jesús María actuó inicialmente como secretario relator para posteriormente intervenir como vocal togado en el auto de 13 de mayo de 2.004 (en el que se aceptó la abstención del Coronel Sr. Tomás, entre otros) así como en las providencias de 18 de mayo y 24 de junio del mismo año, de resolución del incidente de nulidad y en la de 30 de junio de 2.004, desestimando el recurso de súplica contra dichas resoluciones.

Se da la circunstancia de que el Comandante, Sr. Jesús María, no formó parte del Tribunal en el acto del juicio oral. Este hecho es de por sí determinante para desestimar la cuestión planteada aparte, claro está, de no ser el momento procesal oportuno para deducirla pues, como dice el Ministerio Fiscal, el recurrente debería haber formulado la denuncia articulando un motivo de casación independiente.

Es doctrina del Tribunal de Derechos Humanos (que en alguna ocasión ha recogido esta propia Sala) la de que sólo podrá apreciarse falta de imparcialidad del Tribunal cuando, por razón de su contacto con la causa, haya formado una convicción anticipada sobre los hechos procesales y la participación y culpabilidad de los procesados.

Pues bien, esta circunstancia no concurre en el caso enjuiciado ya que el Tribunal no ha tenido contacto previo con el sumario, lo que excluye cualquier sospecha de falta de imparcialidad, y por tanto, de la existencia de prejuicios por su parte.

Se impone, pues, la desestimación de esta cuestión.

De los cinco motivos de casación alegados por la defensa letrada, varios lo son por quebrantamiento de forma, de ahí que examinemos en primer lugar estos últimos por razones de metodología procesal, pues su hipotética estimación haría innecesario el estudio de los demás motivos.

Al amparo del número 1 inciso primero del art. 851 de la LECR, se alega quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

El argumento principal de la defensa respecto a este motivo es que la sentencia no contiene una declaración expresa y terminante de los hechos probados. Por el contrario, la lectura atenta del factum de la sentencia nos lleva a la desestimación de este motivo, porque el Tribunal expresa con reiterada claridad los hechos que declara probados constitutivos, a su juicio, del tipo penal aplicado.

Es doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que para que se produzca quebrantamiento de forma se requiere (STS Sala 5ª de 2 de enero de 2.001) que exista una cierta incomprensión en los hechos declarados probados que el Tribunal quiso manifestar, ya sea por emplear frases ininteligibles, o por incurrir en omisiones o juicios dubitativos o, incluso por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación alguna del juzgador causando así un vacío en el relato de los hechos.

Pues bien, ninguno de estos presupuestos concurren en el presente caso ya que en los hechos probados (redactados de forma comprensible y completa sin lagunas o vacíos) el Tribunal expone el relato de circunstancias concurrentes y que, según razona posteriormente, integran el delito expresado. En conclusión, la redacción de los hechos probados es clara, completa y sin vacíos.

Por tal conjunto de consideraciones no se aprecia el quebrantamiento de forma denunciada.

Al amparo del art. 851.1 de la LECR, se alega quebrantamiento de forma al apreciarse en el relato fáctico de la sentencia una supuesta contradicción.

En opinión del recurrente, tres son las contradicciones observadas concretadas en:

1. Que la sentencia dice que el Teniente no dió parte de la correspondiente falta cometida por la Soldado cuando en uno de los pasajes del factum el Tribunal declaró que Dña. Pilar estaba autorizada por el Suboficial del Cuartel para encontrarse en su camareta.

2. El periodo de tiempo en que ambos estuvieron nadando.

3. La naturaleza del servicio prestado por el Teniente Bernardo, pues mientras en la declaración de hechos probados se dice que se encontraba "de servicio de Capitán", en los fundamentos legales se señala que estaba de "Capitan de Cuartel".

Es doctrina de esta Sala que para que pueda apreciarse este tipo de quebrantamiento se requiere:

1) Que la contradicción sea esencial porque afecta a partes fundamentales del silogismo judicial y a la vez, causal, no sólo por tratarse de expresiones imprescindibles, sino porque además determinan el fallo.

2) Que sea manifiesta, patente e insubsanable.

A la vista de la anterior doctrina, el motivo debe desestimarse y ello porque tales contradicciones de existir serían meramente accidentales, periféricas, totalmente prescindibles a la hora de dictar el fallo, pues el núcleo esencial de la conducta enjuiciada viene constituido por los actos de contenido sexual descritos en el factum respecto a los cuales las contradicciones denunciadas resultan irrelevantes.

Efectivamente, el que el Teniente realizara un servicio de cuartel o de guardia o que nadara más o menos horas no añade nada al hecho objeto de condena (el bajarle los tirantes del bañador pese a la oposición de la soldado y tocarle la parte superior del pecho), de ahí su intrascendencia a los efectos pretendidos.

Finalmente se denuncia por la vía del art. 851.1 de la LECR un nuevo motivo de casación al recogerse como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Para que este motivo prospere es exigible según constante jurisprudencia que:

1. ) La descripción del hecho se sustituya por su significación.

2. ) Que las expresiones utilizadas por el Tribunal sentenciador sean expresiones jurídicas de las utilizadas para dar nombre o describir la esencia del tipo penal aplicado.

3. ) Que tales expresiones no sean propias del lenguaje común sino del empleado por los juristas.

De conformidad con tales requisitos, el motivo debe ser desestimado en razón a que el término utilizado (castigo) no constituye una expresión jurídica sino de conocimiento vulgar y porque, además, su hipotética supresión carecía de relevancia en orden al tipo penal aplicado, que se mantendría a pesar de la supresión de dicha expresión.

En el siguiente motivo que corresponde analizar se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE.

En síntesis se alega que la declaración prestada por la soldado Pilar no reune los requisitos que la Jurisprudencia de esta Sala y de la Sala Segunda establecen para que pueda ser considerada prueba incriminatoria.

Así, se afirma que:

1. La denuncia de la soldado pudo ser motivada por la injusticia que el procesado cometió con ella al no haberle permitido salir a las 14:00 horas y hacerle cumplir el tiempo total del servicio o por cualquier otra causa que se pueda imaginar.

2. Que no existe ninguna otra prueba ni corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

3. Que no existe persistencia en la incriminación, ya que la soldado dió parte de los hechos dos meses más tarde de que ocurrieran e incurre en contradicciones y mentiras a lo largo de sus declaraciones.

Es doctrina de esta Sala expresamente contenida, entre otras, en nuestras sentencias de 10 de junio de 2.004 y 23 de enero de 2.002, que el testimonio de la víctima, aunque no hubiere otro más que el suyo, constituye en principio prueba de cargo de por si suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el juzgador, impidiéndole formar su convicción, pues como dijo en su día la Sala Segunda en su sentencia de 21 de mayo de 2.003: « nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado». En parecidos términos se ha expresado el Tribunal Constitucional en sus sentencias nº 801/89 y 229/91, entre otras.

Ahora bien, tal declaración ha de ser sometida a ciertas cautelas a fin de evitar errores en su valoración. A estos efectos, esta Sala ha establecido una serie de parámetros de carácter orientativo a la hora de considerar como prueba de cargo a dicha declaración. Estos parámetros son:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto el aspecto subjetivo a considerar es la inexistencia de móviles espúreos que pudieran resultar de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, expresivas de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad que arrojen dudas sobre la sinceridad de la declaración creando con ella un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

2. ) Verosimilitud del testimonio. Ello supone:

- Que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la razón vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

- Que la declaración de la víctima esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Con respecto a lo que constituye esa mínima corroboración, dice el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 142/03 que « habrá de hacerse caso por caso».

- Persistencia en la incriminación o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Pues bien, como razonaremos a continuación, en este caso la declaración de la víctima reune todos y cada uno de los requisitos reseñados.

En efecto, no se aprecia en este caso ningún sentimiento de odio o venganza por parte de la soldado hacia el teniente condenado que arrojen dudas sobre la veracidad de su testimonio. A este respecto, no cabe considerar (en contra de la tesis de la defensa) como tal el hecho de que el Teniente hiciere cumplir a la soldado el tiempo total del servicio, entre otras poderosas razones, porque tal circunstancia se produjo en un contexto determinado, claramente vejatorio - como diremos- en contra de la denunciante que excluye, por tanto, cualquier idea de odio o resentimiento previo o posterior. La denuncia se produce única y exclusivamente a consecuencia de los actos vejatorios realizados por el Teniente.

No existió ningún motivo espúreo para presentar la denuncia. Las razones de su interposición son ajenos a cualquier otro planteamiento que no sea el de la exigencia de reparación y castigo del daño injustamente inferido.

Por otra parte, la declaración de la víctima -salvo pequeños detalles sin mayor trascendencia- fue siempre la misma durante todo el proceso siendo, pues, persistente sin incurrir en ningún tipo de contradicción.

Efectivamente, desde su primera declaración la soldado Pilar manifestó que el Teniente Bernardo intentó en varias ocasiones bajarle los tirantes del bañador pese a su oposición, lo que finalmente consiguió dejándole los senos al descubierto. Así se desprende del inicial parte militar que dio con motivo de los hechos (folio 13), de la declaración que prestó en el transcurso de la Información Previa que se instruyó al efecto, de las dos declaraciones prestadas ante el Juzgado Togado Militar Territorial (folios 14, 37 y 38) y de la declaración en el acto de la vista.

En cuanto a la afirmación de que la denunciante tardó más de dos meses en dar el correspondiente parte, siendo ello cierto, sin embargo, tal circunstancia no arroja ningún tipo de duda sobre la declaración de la misma, pues resulta a todas luces comprensible teniendo en cuenta el carácter jerarquizado del Ejército. Si a todo ello unimos que el Tribunal de instancia ha valorado racionalmente la prueba, forzoso es concluir que en este caso no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, se denuncia al amparo del art. 849. 1 de la LECR la aplicación indebida del art. 106 del CPM.

El recurrente fundamenta su pretensión en que los hechos declarados probados en la sentencia carecen de entidad suficiente para ser incardinados en el precepto penal aplicado. El Ministerio Fiscal, por el contrario, considera que los hechos revisten una especial gravedad al tratarse de actos atentatorios contra la libertad sexual de la soldado que afectarían a su pudor, causándole una evidente humillación por lo que a su juicio, el maltrato enjuiciado dada su gravedad, encaja claramente en el delito previsto y penado en el art. 106 del CPM, a tenor de una abundante doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal de Derechos Humanos que cita en apoyo de su tesis.

El recurrente niega que la acción descrita en el factum integre el delito previsto en el art. 106 del CPM, en razón a su falta de gravedad. Se apoya para hacer tal afirmación en diversas sentencias de esta Sala y del Tribunal de Derechos Humanos que, ciertamente, exigen que el maltrato de obra o palabra alcance un mínimo de gravedad.

En consecuencia, la cuestión a examinar se circunscribe a determinar si la conducta del teniente condenado reviste o no el mínimo de gravedad que la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta propia Sala reclaman, a cuyo fin habremos de atenernos a la doctrina de esta Sala sobre los tratos inhumanos y degradantes y muy especialmente en qué casos tales maltratos alcanzan la gravedad exigida.

En línea con lo expuesto hasta aquí, el Tribunal de Derechos Humanos en numerosas sentencias, como son la de 11 de enero de 1.978 y 25 de abril del mismo año, entre otras, señala que « para que pueda apreciarse el trato degradante a que se refiere el artículo 3 del Convenio de Roma, los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad cuya apreciación ha de hacerse caso por caso en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente a la duración de los malos tratos, sus efectos, el sexo de la víctima, etc.

Además (siempre según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos)para que tales tratos puedan considerarse degradantes se requiere que puedan crear en las víctimas sentimientos de temor, angustia y de inferioridad capaces de humillarlas. En este sentido dice la STC nº 128/90 en su fundamento jurídico noveno que « para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1.950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona».

En parecidos términos se expresa la STC nº 119/96 de 8 de julio conforme a la cual « sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena».

Esta doctrina es expresamente recogida por esta Sala en su sentencia de 20 de abril de 2.002 así como en la más reciente de 5 de mayo de 2.004, en las que dijimos « el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebasa, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal, pues no se trata de que el superior se comporte con el inferior de modo incorrecto o desconsiderado, sino que es preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad y que la humillación llegue a un determinado nivel».

Pues bien, en el caso enjuiciado la humillación infligida por el Teniente a la Soldado es especialmente grave y lo es porque no otro calificativo puede darse a la acción de este consistente en bajarle los tirantes del bañador sin su consentimiento tocándole después la parte superior del pecho.

Este hecho por sí solo entraña ya una humillación grave susceptible de integrar el tipo aplicado pues con tal comportamiento no solo se lesionó el derecho a la libertad sexual de la soldado, causándole una grave humillación, sino también la obligación dirigida al superior en las Reales Ordenanzas de respetar la dignidad del subordinado al que no pueden hacer objeto de malos tratos ni vejación alguna, de ahí que hayamos calificado al delito previsto en el art. 106 del CPM de "pluriofensivo" ya que, no solo protege la integridad personal y moral sino también la disciplina que se proyecta tanto respecto del inferior al superior como a la inversa (STS Sala Quinta de 5 de mayo de 2.004).

Resulta claro, pues, que el Teniente ahora recurrente se prevalió de su condición de superior y, por tanto, de la ascendencia que tenía sobre la soldado para realizar un ataque a su libre voluntad sexual, afectando asimismo a su dignidad profesional que integra también el patrimonio de su integridad moral, que se lesiona cuando un inferior, como ocurre en este caso, es tratado como simple objeto de la apetencia y capricho del superior.

Por todo ello, esta Sala considera que la conducta del recurrente (atendidas las circunstancias concurrentes) constituye algo más que un trato desconsiderado. Se trata, por el contrario, de una humillación grave, susceptible por ello de ser calificada como trato inhumano o degradante, subsumible en el art. 106 del CPM.

Todas estas consideraciones nos llevan a la desestimación de este motivo casacional.

Corresponde ahora analizar el recurso de casación formulado por al acusación particular centrado en la vulneración del art. 5 del CPM y 110, 113 y 115 del CP común.

Iniciaremos nuestro examen por el motivo relativo a la no fijación de daño moral.

El Tribunal de instancia no fija daños morales basándose para ello en que no se ha acreditado que la conducta del procesado produjera daños y perjuicios físicos o morales a la denunciada. A juicio de esta Sala, de acuerdo con el Ministerio Fsical, el Tribunal sentenciador incurre en un error de orden conceptual al confundir los daños y perjuicios que exigen ser probados con los daños morales.

En efecto, según doctrina de esta Sala (por todas, STS de 26 de octubre de 2.004), y de la Sala Segunda (STS de 25 de mayo de 2.002), las agresiones sexuales de cualquier índole producen no sólo daños físicos sino también daños morales cuya evaluación resulta también extremadamente difícil.

La indemnización de los daños morales es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas. A la luz de la anterior doctrina resulta claro que en este caso los daños morales son una consecuencia inherente al trato degradante y que -contrariamente a lo argumentado por el Tribunal de instancia- no guardan relación alguna con los daños psíquicos ni necesitan por tanto, ser acreditados, de ahí la innecesariedad de que la acusación particular presentara informe psicológico pues hemos dicho (y en ello insistimos una vez más) los daños morales no requieren prueba cuando, como en este caso, su existencia se deduce de forma inequívoca de los hechos (STS Sala 5ª de 26 de octubre de 2.004).

En cuanto a la determinación del daño, es doctrina tanto de esta Sala como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que aquél habrá de fijarse mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva.

De conformidad con tal criterio, esta Sala fija en atención de las circunstancias concurrentes el montante del daño moral sufrido por la soldado en 6.000 euros.

Sobre la base de que la sentencia de instancia no contiene expreso pronunciamiento en costas, ni en su consencuencia, incluye las de la acusación particular, se aducen diversos motivos de casación cuya nota común es la no condena en costas.

Trataremos de forma independiente el tema de las costas en esta clase de procesos y el de las costas de la acusación particular.

Respecto a las costas en esta clase de procesos, la LO 4/87 de 15 de julio es contundente, pues en su art. 10 dice: « la justicia militar es gratuita».

Con todo, este precepto no resuelve el problema del pago de los honorarios de la acusación particular. En efecto, cuando el art. 10 del precitado texto legal declara que la Justicia militar es gratuita se está refiriendo a los gastos del proceso que en virtud de dicho precepto y de la naturaleza de la Jurisdicción Militar han de ser sufragados por el Estado, pero no de los de las partes, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que cuando se ejerce la acusación particular se está materializando un derecho de orden jurisdiccional: el del acceso a la jurisdicción. Pero es que, además, resulta evidente que en ocasiones la personación como acusación particular viene determinada por la comisión de un delito del que ha sido objeto quien se persona en el procedimiento a fin de, por ejemplo, solicitar el pago de las correspondientes indemnizaciones. Al ser ello así, es justo que quien ha causado el daño, propiciando con ello al ejercicio de las correspondientes acciones, deba sufragar los honorarios de la acusación cuya actuación ha sido motivada por la acción delictiva del ofensor.

Tal planteamiento no vulnera el art. 10 de la referida ley sino que, por el contrario, es el resultado de una interpretación lógica y sistemática de los preceptos en juego, más aún desde que el Tribunal Constitucional ha considerado constitucional la personación como acusación particular en cualquier clase de procesos militares, al entender que en este campo no existen razones especiales que aconsejen restricciones por razones de disciplina. Luego, si en esta materia es de aplicación el régimen común, no resulta justo a juicio de esta Sala que los gastos de la acusación particular deban ser sufragados por quien se vio compelido a personarse en una causa de esta clase. Una interpretación lógica, sistemática y, ante todo, finalista del art. 10 de la precitada ley orgánica, conforme a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse impone la solución descrita.

Ahora bien, ello no significa que en esta clase de Jurisdicción, dados sus perfiles propios hayan de imponerse siempre las costas de la acusación particular salvo excepciones, de conformidad con la doctrina de la Sala Segunda, que se ha apartado de la llamada doctrina de la relevancia.

Esta Sala - que ya atisbó dicho criterio en su sentencia de 27 de octubre de 2.004, y que ahora lo asume plenamente- modificando su doctrina considera que a la hora de imponer o no las costas de la acusación paticular habrá de tenerse en cuenta la relevancia de la actuación de dicha acusación particular de suerte que si la misma ha sido irrelevante para el éxito de las pretensiones deducidas, no procederá su inclusión en las costas.

La aplicación de tal doctrina al caso de autos nos ha de llevar a condenar al Teniente Bernardo al pago de las costas de la acusación particular ya que la actuación de la dirección letrada si ha sido relevante en orden al reconocimiento de los daños morales de la Soldado ofendida, hasta el punto de que el Minsiterio Fiscal se ha adherido a dicha pretensión, no tenida en cuenta inicialmente por el Tribunal sentenciador.

Por todo ello, procede estimar este motivo del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se integran en la presente sentencia los fundamentos de Derecho de nuestra sentencia rescisoria y, por tanto, en razón a los argumentos que en ella se contienen y que se dan aquí por reproducidos, se mantienen todos y cada uno de los pronunciamientos que en dicha sentencia se hacen respecto a la responsabilidad penal de D. Bernardo, a la pena que se le impone y a la responsabilidad civil y costas, fijando en concepto de responsabilidad por los daños morales causados a la Soldado de Infantería Dña. Pilar la cantidad de 6.000 Euros.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción MilitarEllo, sin perjuicio de la condena al pago de las costas de la acusación particular al teniente de Infantería de Marina D. Bernardo.

En consecuencia,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Teniente de Infantería de Marina D. Bernardo, como autor responsable de un delito de abuso de autoridad previsto en el art. 106 del CPM a que, en concepto de responsabilidad civil abone a Dña. Pilar la cantidad de 6.000 euros en concepto de reparación de los daños morales causados a la misma, así como al pago de las costas de la acusación particular.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia casada en todos los demás extremos en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.