STS 2002/2000, 19 de Septiembre de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, instruyó sumario 172/96 contra Daniel , Abelardo , Bárbara y otros no recurrentes, por delito de aborto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 24 de Mayo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 30 de mayor de 1995, en hora no determinda a partir de las cinco de la tarde, Araceli , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, que se sabía embarazada de su compañero sentimental, Marcelino , de nacionalidad marroquí, como quiera que éste quería que diera a luz en Marruecos y en su caso dejar a sus padres el fruto de la relación, con objeto de obtener la ancionalidad española, no siendo de su agrado decidió interrumpir su embarazo, para lo cual acudió a la Clínica DIRECCION001 , sita en el Parque DIRECCION000NUM000 fase, portal B, bajo C, que se hallaba adecuadamente autorizada, para practicar el aborto en los supuestos legales, donde le tomaron los antecedentes biológicos y obstréticos comprobando que se hallaba en estado de gestación de 7 semanas y 2 días, le hiceron una analítica y ecografía, y fue entrevistada por Bárbara , mayor de edad penal, sin antecedentes penales, licenciada en Filosofía y Letras, (Filosofía y Letras de la Educación) y teniendo superados los estudios universitarios correspondientes organizados por la Facultad de Psicología, de Granada, emitió un diagnóstico que decía, escrito de puño letra, grave reacción depresiva que trastorna el curso normal del embarazo no deseado, escrito sobre un impreso que a continuación expresaba, estar embarazada de 7+ 2 semanas si considero que esta enfermedad supone un grave peligro para su salud, por lo que estimo oportuna la indicación de interrumpir el embarazo, acogiéndose el primer supuesto de la Ley de despenalización del aborto, fechado y firmado a manor en Granada a 30 de mayo de 1995; dicha licenciada que había sido contratada por el director de la Clínica Daniel , teniendo ambos conocimiento de que no estaba cualificada para esta misión y la hacía con el objeto de cubrir las apariencias legales, para simular que se daban los presupuestos para practicar el aborto; cubierto el trámite, también sabedor de todas estas irregularidades Abelardo , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, practicó la intervención médica que logró la interrupción del embarazo, saliendo Araceli de la Clínica, aproximadamente sobre dos horas después de haber entrado. Jose Manuel era trabajadora social de la Clínica y ayudante Paloma . Los honorarios de la Clínica para realizar el aborto fueron de 50.000 ptas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Daniel , Abelardo , Bárbara , como autores de un delito de aborto, ya definido, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas a cada uno de ellos de un año de prisión, con la concurrencia e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios en toda índole de Clínicas, establecimientos o consultorios, públicos o privados, durante un año, y al pago a cada uno de ellos de 1/6 partes de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos por retirada de acusación a Araceli y Jose Manuel y a Paloma del delito de aborto, declarando de oficio las 3/6 partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Daniel , Abelardo , Bárbara , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Daniel Y Abelardo :

Por 849.1º, inaplicación indebida del 154 1º del C.P. y error facti, por inconsideración de prueba documental.

Pura infracción de Ley del art. 849.1º, inaplicación indebida del 145, 1º del C.P., inaplicación indebida de la O. 31.7.85 y del R.D. 21.11.86.

Por 849.1º e inaplicación indebida del art. 14 del C.P. Tal inaplicación se deduce de error facti del art. 849.2º del C.P.

La representación de Bárbara :

Por 5.4 de la L.O.P.J. y vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Por 859.1º: denegación de suspensión del Plenario ante la incomparecencia de un testigo propuesto y admitido.

Por 849.1º de la LECRim. y emisión en el "factum" de juicios de valor no sustentados en pruebas.

Por 849.1º de la LECRim. e inaplicación del art. 14 del C.P.

Por 849.2º, error facti.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de Diciembre de 2000.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día catorce de Diciembre de dos mil; dictándose Providencia, con fecha veinticuatro de junio de dos mil, acordando la suspensión del plazo ordinario de diez días para dictar sentencia. Con posterioridad la Sala encargada del recurso acordó consultar a la Sala General los aspectos del recurso referidos a la existencia de un error de prohibición y su graduación. Tras la reunión del Pleno no jurisdiccional del día 24 de abril de 2001 se remitieron las actuaciones al nuevo Ponente a mediados del mes de julio de 2001.

El ponente de la causa Excmo. Sr. Don José Antonio Martín Pallín disintió del contenido de la Sentencia, a la que adjunta un voto particular, designándose nuevo ponente al Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta quien expresa el parecer de la Sala.

1.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida del art. 145.1 del Código penal en relación con las indicaciones contenidas en el art. 417 bis. Añade a la impugnación el error de hecho basado en la pericial aportada a los autos por el que un médico psiquiatra expresó en el enjuiciamiento el riesgo para la salud psíquica de la madre concurrente al tiempo de la interrupción del embarazo. Son, por lo tanto, dos impugnaciones que debieron merecer una articulación separada.

2. - Aduce, en primer término, el error de derecho con una argumentación que, en síntesis, expresa que el requisito de contenido en el art. 417 bis. 1 sobre la exigencia de que concurra un informe previo emitido por un médico especialista distinto al que practica la intervención "no es mas que un requisito de orden administativo incardinado en un precepto penal cuyo incumplimiento no puede dar lugar a la imposición de una pena privativa de libertad".

   El motivo se desestima. El principio de legalidad constituye una exigencia básica del Estado de Derecho en cuya virtud todo ciudadano debe conocer, con anterioridad a la realización de un comportamiento, si éste aparece prohibido con una norma penal o, por el contrario, aparece como permitido o, bajo ciertos presupuestos, justificado.

   Como dijimos en la STS 1639/2000 "el legislador ha señalado los requisitos que deben concurrir para que el aborto no sea punible y el aplicador del derecho, en este caso, el juzgador, está sometido al principio de legalidad en orden a los presupuestos expresamente consignados en la Ley como sucede, respecto a este requisito, en el art. 417 bis del Código penal. Está en juego la presencia de un interés tan relevante como la salud psíquica de la madre que entra en colisión con otro no menos relevante como es la vida del feto y el legislador ha querido garantizar con una titulación específica (y un momento preciso) el acreditamiento de que ciertamente existe ese grave peligro para la madre que justifica la no punibilidad del aborto".

   La argumentación de los recurrentes se apoya en afirmar que la exigencia de un médico especialista es un requisito administrativo que puede ser sustituído por un psicólogo. Tal afirmación no puede ser compartida desde el principio de legalidad penal antes contemplado dada la distinta titulación de uno y otro profesional y sin que esta Sala, en ejercicio de su función jurisdiccional en el orden penal, deba entrar a determinar las funciones profesionales de médicos y psicólogos y deslindar su respectivo ámbito de actuación profesional.

3. - El segundo apartado de la impugnación, el error de hecho en la apreciación de la prueba derivada de una pericial médica realizada con posterioridad la interrupción del embarazo, debe ser igualmente rechazada. La norma aplicable al supuesto exige, como antecedente que justifica la conducta en principio punible, que el informe sea previo a la realización del acto requisito que obviamente no concurre en el hecho por lo que ningún error resulta acreditado, criterio que es congruente con un derecho penal que sanciona conductas no resultado y lo que se justifica son las conductas.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 145 del Código penal " por la no aplicación debida de la Orden de 31 de julio de 1985, de requisitos para la practica del aborto, y por no aplicación del Real Decreto 2409/86, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados, por aplicación, por el principio de retroactividad penal, de la Ley mas favorable del R. D. 2490/98, de 20 de noviembre".

El motivo coincide con el que ya fue opuesto por los mismos recurrentes contra una condena anterior por el mismo delito en sentencia dictada por la misma Audiencia provincial, por lo que reproducimos el contenido del Fundamento segundo de la STS 1639/2000: "En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 145.1 del Código Penal en relación con las indicaciones contenidas en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973, por inaplicación debida de la Orden de 31 de julio de 1985 y por inaplicación del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre sobre Centros Sanitarios Acreditados, ello en base al principio de retroactividad penal de las normas favorables.

Los recurrentes sostienen su oposición a la tipicidad de la conducta sobre la base de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Orden de 31 de julio de 1985, sobre práctica del aborto en Centros o Establecimientos Sanitarios, entendiendo que el informe sobre la salud psíquica de la embarazada puede ser emitido por un psicólogo.

Examinada la Orden mencionada se puede comprobar que lo único que en ella se expresa es que en los centros o establecimientos sanitarios autorizados para la práctica de abortos se constituirá una Comisión de Evaluación, con las funciones de facilitar el cumplimiento de lo previsto en la Ley, informar y asesorar sobre los problemas o dificultades que puedan presentarse y recoger la información y estadística, con respeto siempre a la confidencialidad de los casos concretos. Y entre los miembros de dicha Comisión se menciona a un Psiquiatra o un Psicólogo.

Esa Orden, en los términos en que está redactada, en modo alguno discrepa de lo que se dispone en el apartado 1.1ª del artículo 417 bis del Código Penal, lo que en todo caso resultaría inviable por el diferente rango normativo. Ciertamente, de ningún modo puede sostenerse, como pretende el recurrente que la citada Orden permita sustituir al médico especialista por un psicólogo a los efectos de emitir dictamen sobre el grave peligro que la continuación del embarazo representa para la salud psíquica de la mujer embarazada. Los cometidos que vienen atribuidos a esa Comisión de Evaluación vienen delimitados en la Orden citada y nada se dice sobre un extremo tan importante como es el especialista que debe emitir el dictamen preceptivo para el caso de aborto en el que concurra la indicación terapéutica, especificación que sí viene expresamente recogida en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973 como en el artículo 6º del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. En ambas disposiciones se consideran acreditados para emitir el dictamen a los médicos de la especialidad correspondiente, siendo de resaltar que este Real Decreto 2409/1986 deroga expresamente la Orden de 31 de julio de 1985.

Y el Real Decreto 2490/98, de 20 de noviembre, por el que se crea y regula el título oficial de Psicólogo Especialista en Psicología Clínica, independientemente de que no habilitaría a la psicóloga que emitió el informe cuestionado con una titulación de la que carecía cuando emitió su dictamen, tampoco tiene el alcance, como asimismo pretende el recurrente, de modificar el requisito expresamente consignado en el artículo 417 bis del Código Penal y artículo 6º del Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, que exige que sea un médico especialista el que emita el dictamen sobre grave peligro para la salud física o psíquica de la mujer embarazada. Ello sin que esta Sala pueda cuestionar la capacidad de los Psicólogos y con mayor razón los que son especialistas en Psicología clínica para emitir un informe sobre la salud psíquica de una persona. El legislador ha señalado los requisitos que deben concurrir para que el aborto no sea punible y el aplicador del derecho, en este caso, el juzgador, está sometido al principio de legalidad en orden a los presupuestos expresamente consignados en la Ley como sucede, respecto a este requisito, en el artículo 417 bis del Código Penal. Está en juego la presencia de un interés tan relevante como es la salud psíquica de la madre que entra en colisión con otro no menos relevante como es la vida del feto y el legislador ha querido garantizar con una titulación específica el acreditamiento de que ciertamente existe ese grave peligro para la madre que justifica la no punibilidad del aborto.

En este caso, no se cumple, pues, el requisito expresamente consignado en el artículo 417 bis del Código Penal de 1973 de que el dictamen sea emitido por médico especialista distinto del que realiza la intervención, requisito que no ha perdido su vigencia por las disposiciones que se señalan en el presente motivo, siendo correctos los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador sobre la necesidad de que sea un médico especialista el que emita el dictamen.

Al no concurrir los presupuestos que excluyen la punibilidad del aborto, que a modo de justificación específica vienen recogidos en el artículo 417 bis del citado Código Penal, es correcta la aplicación que el Tribunal de instancia hace del artículo 145.1 del vigente Código. En otro motivo del recurso se examinará la cuestión, igualmente invocada, de la presencia de error en los acusados al sostener que estaban en la creencia de actuar conforme a derecho.

El presente motivo no puede ser estimado".

En el tercer motivo coincide con el tercero de los formulados por los recurrentes en el otro recurso interpuesto por lo que transcribimos el contenido del fundamento de derecho tercero de la STS 1639/2000: "Formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por no aplicación, del articulo 14 del Código Penal y asimismo se invoca, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se invoca en primer lugar, que concurría en los recurrentes un manifiesto error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Y se defiende la invencibilidad del error en base a que el acusado Dr. Zakarias, como Director de la Clínica, requirió aclaraciones a los poderes públicos sobre si era suficiente el informe emitido por un psicólogo y por el hecho de que el Servicio Andaluz de Salud autorizase el funcionamiento de la clínica. Se dice que el error es igualmente invencible respecto al médico ginecólogo en cuanto no podía tener conocimiento de que el aborto fuese constitutivo de delito a pesar de que el dictamen fuese emitido por un psicólogo con titulación oficial.

El error sobre la valoración de la prueba, igualmente invocado, se fundamenta en la carta enviada al Ministerio de Justicia y se contrae al mismo tema. Ello permite un examen conjunto.

Para resolver las cuestiones planteadas se hace preciso determinar el alcance y naturaleza del error invocado.

La posición mayoritaria de la doctrina atribuye a las indicaciones recogidas en el artículo 417 bis del Código Penal la naturaleza de causas de justificación.

Los recurrentes invocan una representación errónea sobre la existencia de la situación objetiva que permitía practicar un aborto por indicación terapéutica al correr peligro grave la salud psíquica de la madre.

Esta fuera de duda que ambos recurrentes, tanto el Director de la Clínica, cuya actividad principal era la práctica de abortos, como el médico que llevó a cabo la intervención, eran plenamente conscientes y estaban perfectamente impuestos de que el aborto constituye una figura delictiva sancionada en el Código Penal. Es cierto que en determinados supuestos, ante un conflicto de intereses tan esenciales como la vida del feto y el grave peligro para la salud de la madre, el legislador ha excluido la punibilidad del aborto, aunque se cuida de precisar los condicionamientos que deben concurrir para que el aborto no sea punible. Y entre estos condicionamientos se incluye la determinación de los profesionales que deben intervenir para acreditar el peligro grave para la vida de la embarazada como el profesional que practica la intervención. Y los profesionales que se dedican habitualmente a la práctica de abortos difícilmente pueden estar ignorantes de la existencia de estos presupuestos o condiciones. Es cierto que, en este caso, por parte del Director del Centro se alegan dudas sobre la suficiencia del informe emitido por un Psicólogo para acreditar que la continuación del embarazo representa un grave peligro para la salud psíquica de la mujer embarazada y esas dudas se materializan en la carta, de fecha 20 de septiembre de 1995, que obra unida a las actuaciones y que se dirige al Ministerio de Justicia pidiendo aclaración sobre el titular que debe emitir dicho dictamen. Y la Directora del Gabinete del Ministro de Justicia, con fecha 25 de octubre de 1995, contesta indicando que se ha dado traslado de dicha carta al Ministerio de Sanidad y Consumo por tratarse de un tema competencia de ese Departamento. No consta respuesta de este ultimo Ministerio y por consiguiente no aparecen clarificadas las dudas que podían mantener los acusados y no obstante ello dirigen y practican un aborto en el que el informe sobre la salud psíquica es emitido por una psicóloga a pesar de que el Código Penal, para excluir la punibilidad, exige expresamente que sea un médico de la especialidad.

Así las cosas, procede examinar si esa representación errónea de los acusados sobre la licitud del aborto practicado era invencible o vencible.

Invencible es el error cuando el sujeto no hubiera podido evitarlo. Igualmente se puede afirmar que el error es inevitable cuando el sujeto no ha podido obrar de otra manera.

Si el sujeto ha podido evitar el error supone que su capacidad de culpabilidad, es decir su posibilidad de obrar de acuerdo a derecho no ha desaparecido, en todo caso puede haber disminuido. De ahí que el Código Penal, conforme a esta orientación, mantiene el actuar doloso y castiga los supuestos de error vencible sobre la ilicitud del hecho con la pena inferior en uno o dos grados.

No es sencillo establecer los criterios para diferenciar un error evitable del que no lo es. Varias posiciones se han manifestado en la doctrina. Puede sostenerse que la evitabilidad del error depende de que el sujeto haya tenido razones para pensar en la antijuricidad de su conducta y haya podido esclarecer esas dudas sobre la concreta situación jurídica a la que se enfrenta, especialmente en casos como el que ahora examinamos referido a actividades especialmente reguladas.

Y los medios idóneos para despejar esas dudas, conforme a doctrina mayoritaria, consistirán en acudir a fuentes de información adecuadas y fiables, entre las que no se debe excluir la jurisprudencia constituida por las decisiones judiciales que se hubiesen pronunciado sobre la cuestión jurídica planteada.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, como se señaló con anterioridad, los acusados tuvieron que representarse la ilicitud del aborto y respecto a la indicación terapéutico de exclusión de la punibilidad, igualmente eran conscientes de que el Código Penal exigía para emitir el dictamen, sobre la salud psíquica de la madre que pudiera colisionar con el derecho a la vida del feto, que dicho informe debe ser emitido por un médico de la especialidad. Se preguntaron, eso es lo que alegan los recurrentes, si el informe emitido por un psicólogo era suficiente para llenar el requisito previsto expresamente por el legislador del Código Penal y en esa pregunta van implícitas las razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas. Y lo que no cabe duda es que a pesar de haber solicitado una aclaración al Ministerio de Justicia lo cierto es que no esperaron a la respuesta definitiva, ni tuvieron en cuenta las normas específicas en una actividad especialmente regulada ni atendieron a los pronunciamientos judiciales sobre este particular.

En consecuencia, en este caso, el error de prohibición en el que los recurrentes dicen haber incurrido, era evitable, dado que conocían las normas reguladoras de su actividad profesional, tuvieron razones para pensar en la antijuricidad de sus conductas y no esperaron la respuesta de una fuente de información jurídica fiable ni atendieron a los pronunciamientos de la jurisprudencia.

Así las cosas, procede aplicar el número 3º del artículo 14 del vigente Código Penal, que se corresponde con el párrafo tercero del artículo 6 bis a) del Código derogado y procede imponer a estos dos recurrentes la pena inferior en un grado.

Con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado".

RECURSO DE Bárbara

Examinaremos conjuntamente los motivos primero y tercero, en cuanto denuncian la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el error de derecho al declararse probado que la recurrente emitió un diagnóstico de grave reacción depresiva que fue realizado "con el objeto de cubrir las apariencias legales para simular que se daban los presupuestos necesarios para practicar el aborto".

2. - El motivo se estima parcialmente en los términos que ya fue estimada una impugnación semejante en la STS 1639/2000. "El hecho probado de la sentencia impugnada incorpora al relato fáctico un juicio de intenciones por el que se declara probado una convicción de simulación que no resulta del documento emitido por la propia recurrente ni de ninguna otra actividad probatoria por lo que procede, en este sentido, modificar el relato fáctico suprimiendo del mismo la afirmación fáctica que refiere "lo hacía con el objeto de cubrir las apariencias legales, para simular que se daban los presupuestos para practicar el aborto".

El resto de la argumentación referida a la capacidad de los psicólogos para la emisión de informes sobre la salud psíquica de una persona ha sido contestada en el primer fundamento de esta Sentencia. No puede discutirse esa capacidad pero tampoco puede esta Sala, como se pretende, determinar las funciones de un psicólogo y las de un médico psiquiatra en el área de la sanidad mental. Los órganos de la jurisdicción penal ha de proceder a la subsunción de las normas penales -tanto de los que describen los tipos penales como las causas de justificación y exención y atenuación de la responsabilidad penal- comprobando, en este caso, la condición de "médico de la especialidad correspondiente" que exige el tipo de la justificación.

Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo, "persona cuya declaración motiva el inicio de este procedimiento judicial al establecer en una denuncia inicial que la embarazada se habría realizado un aborto pese a que ella no tenía ningún problema físico o psíquico y de que el niño se encontraba bien". Argumenta la necesidad del testimonio para "establecer con claridad si la patología mental aducida por la embarazada, y declarada por la hoy recurrente, era apreciada también por otras personas o si ésta era inexistente".

El motivo se desestima. El tribunal de instancia admitió la practica de la prueba y dispuso lo preciso para su citación resultando infructuosa. En el primer señalamiento del juicio ya constaba la ilocalización del testigo, sin que las partes manifestaran nada al respecto y el día del juicio se instó la suspensión del enjuiciamiento que fue denegado por el tribunal atendiendo al propio contenido del interrogatorio presentado por la defensa de la imputada referidas a la situación mental de la embarazada, extremos propios de una pericial y no de la testifical propuesta.

Desde la perspectiva expuesta la testifical era innecesaria pues los extremos sobre los que interesaba la declaración no podía ser participados por un testigo sino que eran propias de la documental aportada y la pericial practicada y no de la testifical que no podría concurrir unos datos no percibibles por los sentidos, objeto de la prueba testifical.

1.- En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 14 del Código Penal. Aduce en defensa de su pretensión impugnativa que la recurrente "desconocía la ilicitud del hecho penal que le es reprochado, es decir, en esencia su incapacidad profesional para emitir una valoración diagnóstica en la que se establece la existencia de una depresión...". Sobre el anterior aserto continua su alegación destacando la capacidad de los psicólogos para diagnosticar la insanidad mental que padecía la mujer que se presenta en la clínica y fue reconocida por la recurrente.

2. - El motivo se estima parcialmente. La vía impugnatoria elegida y la argumentación desarrollada coincide sustancialmente con el tercer motivo de los otros recurrentes. En la medida que los argumentos allí expresados son de aplicación a la presente impugnación los reproducimos para declarar concurrente el error de prohibición vencible con los efectos en la penalidad señalados.

3. - No obstante lo anterior conviene precisar que la conducta que se reprocha penalmente a la recurrente no consiste, como aduce, en "su incapacidad profesional para emitir una valoración diagnóstica", extremo no discutido sino en pretender rellenar la exigencia prevista en la indicación médica que autoriza el aborto sin la calificación requerida por el tipo de la indicación.

Por error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la errónea valoración que el tribunal ha realizado. Designa para la acreditación del error el Acta de inspección de la Clínica Iliberis de la que resulta que el centro cuenta "con las condiciones humanas y funcionales necesarias para que se le reconozca la acreditación precisa para practicar el aborto en los supuestos despenalizados"; los documentos y test realizados a la embarazada, aportados en el juicio oral; practicada por un médico psiquiatra que estableció que el juicio diagnóstico realizado por la acusada era tecnicamente correcto; por último, con dossier emitido por el Colegio Oficial de psicólogos "que evidencia la capacitación profesional de estos para los fines discutidos...".

2. - El motivo se desestima. Los documentos designados no acreditan el error pretendido. El acta de la inspección de la clínica acredita lo que en la misma se expresa, es decir, que los inspectores comprobaron que la clínica reunía las condiciones precisas para la practica de abortos, pero no permite acreditar la correcta observancia, en cada caso concreto, de los requisitos y presupuestos de las indicaciones previstas en la ley por su practica.

Con relación en los test y documentos, se precisa que, de una parte, fueron aportados en el enjuiciamiento, esto es cuatro años después de los hechos, y de otra que lo que pueden acreditar es que la recurrente realizó unas actuaciones previas a su dictamen, extremo que no es objeto de discusión.

La pericial emitida por el médico psiquiatra ya fue objeto de análisis en el primer fundamento de esta Sentencia. La pericia no acredita ningún error en la aplicación de la norma penal que, ha de recordarse, exige que el informe que justifica la conducta ha de ser emitido por un médico y con carácter previo al aborto.

Los informes del Colegio de psicólogos que se designan afirman lo que en ellos se dice, esto es, que a su juicio los psicólogos estan capacitados para diagnosticar determinados tipos de insanidades mentales, que no es objeto de discusión, pero no acredita ningún error en la aplicación de la norma penal que, como se ha repetido, exige para la justificación la emisión previa de un informe médico por un especialista, requisitos que no se cumplen.

Como expusimos en el fundamento preliminar de esta Sentencia la cuestión deducida en este recurso es, en gran medida, similar a la que fue resuelta en la Sentencia 1639/2000 y también analizada en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2001 que unificó criterios en orden a la relevancia del error de prohibición alegado. Esta Sentencia ratifica aquélla también en orden a la participación en el hecho de la recurrente cuya impugnación se analiza. Se reproduce los argumentos allí vertidos añadiendo que la aportación de la recurrente es irrelevante desde el plano penal pues son los médicos quienes realizan la conducta típica y han de comprobar, para la concurrencia de la justificación, los presupuestos de su aplicación, entre ellos el informe previo de un médico especialista. Desde esta perspectiva, al no concurrir ese presupuesto, era irrelevante que el diagnóstico realizado por la recurrente obrara o no en el expediente, pues lo relevante es que se practicó el aborto sin el dictamen previo de un médico especialista.

Procede imponer la pena de ocho meses de prisión, pena reducida en un grado al declararse concurrente el error de prohibición vencible, que se considera proporcionada a la gravedad del hecho y circunstancias personales de los autores del delito.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por las representaciones de los acusados Daniel , Abelardo , y HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Bárbara , contra la sentencia dictada el día 24 de Mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de aborto, que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, con el número 172/96 de la Audiencia Provincial de Granada, por delito de aborto contra y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

III.

FALLO