STS, 20 de Marzo de 2003

El 23 de Octubre de 2001, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia, en la causa nº 23/8/00, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

"Sobre las 18.45 del día 28 de julio de 2000 el procesado, Guardia Civil D. Julián , se encontraba prestando servicio de Puertas en el Puesto de la Guardia Civil de Huéscar (Granada), cuando requirió a los componentes de una Patrulla integrada por los Guardias Civiles D. Romeo y D. Simón , que en esos momentos realizaban un servicio de Correrías, para que permaneciesen en el acuartelamiento y estuvieran atentos a la puerta mientras el requiriente se desplazaba al interior de la población para tramitar en una gestoría ciertos asuntos personales.

A la hora indicada el procesado interrumpió el servicio de puertas que tenía encomendado -servicio cuya prestación se realiza con armas-, y se marchó del acuartelamiento sin contar con autorización alguna de sus mandos, permaneciendo ausente hasta las 19.20 horas en que reincorporó al Puesto y reanudó su actividad. Durante la ausencia del procesado la referida Patrulla se vio en la obligación de suplirlo en sus cometidos, quedando por ello distraída respecto de las misiones que la misma tenía asignadas en su papeleta de servicio, siendo corregida la pareja con una sanción por la falta leve de "Inexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias".

Tan pronto como el procesado retornó al Puesto dio cuenta de los hechos reseñados al Comandante 2º Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada, quien a la sazón se encontraba en el Puesto vigilando el servicio y pudo advertir lo ocurrido."

Sobre dichos hechos, y en atención a la fundamentación jurídica que en la misma sentencia se recoge, el Tribunal Militar Territorial Segundo estableció el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado, Guardia Civil D. Julián , como autor responsable de un delito de Abandono de Servicio de Armas, previsto y penado en el artículo 144.3º del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.4º del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil."

Notificada la sentencia a las partes, el condenado presentó escrito ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, el 18 de diciembre de 2001, mediante el que preparaba recurso de casación contra la sentencia dictada, que anunciaba por infracción de Ley y doctrina legal, con cita del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de derechos constitucionales, aludiendo a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, e invocando la concurrencia de error en la apreciación de la prueba, designando como particulares las declaraciones de dos testigos.

El Tribunal de instancia, el 18 de enero de 2002, dictó auto acordando la expedición del testimonio, la remisión a esta Sala de las actuaciones con la certificación correspondiente y el emplazamiento de las partes para comparecer ante este Tribunal en el término legal.

Notificada la anterior resolución, el 9 de marzo de 2002 tuvo entrada en este Tribunal Supremo el escrito de la Procurador de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías mediante el que, actuando en virtud de poder otorgado a su favor por el recurrente, formalizaba el recurso de casación preparado contra la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo. El recurso se articula en dos motivos de casación: el primero, por infracción del art. 24 de la Constitución y errónea apreciación de la prueba, y, el segundo, por infracción de Ley, con cita del art. 849, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y aplicación indebida del art. 144 del Código Penal Militar.

El 12 de marzo de 2002, se dictó providencia por la que se tuvo por personada y parte a la Procurador actuante en nombre y representación del recurrente, se registró y dió número al rollo y se designó Magistrado Ponente, quedando las actuaciones pendientes de la recepción de los autos que había de remitir el Tribunal Militar Territorial Segundo. Recibidas las actuaciones enviadas por el Tribunal a quo, por providencia de 18 de marzo de 2002 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso, se ordenó la formación de nota y el paso de las actuaciones a Excmo. Sr. Fiscal Togado para que formulara su impugnación o se adhiriera al recurso de casación. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado de entrada el 4 de abril, interesó la entrega de los autos originales al objeto de su mejor instrucción, acordando la Sala, por providencia de 9 de abril, su reclamación al Tribunal sentenciador, y, una vez recibidos, el 29 de mayo se proveyó el pase de dicha documentación a la Fiscalía Togada para cumplimiento de lo anteriormente acordado.

El 19 de julio de 2002, tuvo entrada en este Tribunal el escrito del Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada formalizando su oposición al recurso y solicitando sentencia desestimatoria.

Por providencia de 20 de junio se ordenó el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción, y, dada cuenta, por otra de 3 de octubre se admitió y declaró concluso el recurso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo para cuando por turno correspondiera. Finalmente, por nueva providencia de 11 de noviembre de 2002, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 11 de marzo de 2003, a las 12,00 horas de su mañana, lo que se cumplimentó con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y en atención a los siguientes

El primer motivo de casación se formaliza invocando infracción del art. 24 de la Constitución "por errónea apreciación en sentencia de la prueba practicada en el juicio oral". Se inicia su exposición con la alusión directa al derecho a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su art. 24.2, y dicha presunción, -que en los razonamientos del recurrente se vincula con la limitación de la potestad valorativa de la prueba por parte de los órganos jurisdiccionales, potestad que reconocen tanto los art. 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se citan en el recurso, como el 322 de la Ley Procesal Militar, que el recurrente no cita-, resulta contradicha porque seguidamente, en el mismo motivo, se reconoce sustancialmente la realidad de los hechos que la sentencia recurrida declaró probados: se reconoce, en primer lugar, la ausencia, aún cuando sin respetar la resultancia fáctica sentencial, ya que se indica que tuvo una duración de quince o veinte minutos, siendo así que la sentencia señala su inicio a las 18.45 horas del 28 de julio de 2000 y la reincorporación del recurrente al Puesto a las 19.20 horas, es decir, atribuyéndole una duración de treinta y cinco minutos; igualmente se reconoce que dejó en su lugar a otros dos Guardias, quienes tuvieron que dejar de prestar el Servicio de Correrías que tenían encomendado.

A ello se añade en el recurso que la ausencia tuvo lugar ante la necesidad que D. Julián tenía de salir del Acuartelamiento para realizar unos asuntos personales que eran de vital importancia, manifestación ésta que no consta en los hechos probados, que según reiterada y pacifica doctrina de este Tribunal Supremo, tanto de su Sala Segunda como de esta Sala Quinta y que por su abundancia quedamos escusados de cita concreta, han de permanecer intangibles salvo que fueran atacados utilizando la vía establecida en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar el error acreditado de documentos que, obrando en los autos, demostraran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. No es éste el caso que se plantea en el motivo, en el que no se hace alusión alguna a medio documental acreditativo de esa urgente necesidad, no mencionada en los hechos probados, y suscitada al recurrente por asuntos ignorados.

Igualmente ha de rechazarse por esta misma razón de la falta de respeto a los hechos probados, la alusión que se recoge en el motivo a que recaían en su persona, en el momento de la ausencia, las funciones de Comandante del Puesto, ya que nada se dice sobre ello en los hechos que como probados se declaran en la sentencia; además, entiende la Sala que la referencia que se efectúa en el art. 92 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, citado en el recurso, a que, en el caso de ausencia del jefe de una Unidad, el más caracterizado de los presentes en ella, por sucesión de mando, pueda adoptar las decisiones que por su urgencia sean necesarias, alude a las relativas a los intereses y seguridad de la Unidad o centro de que se trate, sin que guarde relación alguna con la adopción de medidas personales en función de un interés particular, quedando esos intereses particulares, ajenos al interés del servicio, fuera de la consideración recogida en el precepto citado de las Ordenanzas Militares del Ejército de Tierra.

Por otro lado, el motivo se extiende en otras consideraciones cuestionando la concurrencia del dolo, indicando que faltaban en la acción del Guardia Julián los elementos intelectual y volitivo necesarios para apreciar el delito. No puede la Sala aceptar esta pretensión, al obrar en su contra la condición profesional del recurrente y su larga experiencia como tal, ya que según resulta de lo que manifestara en el acto del juicio oral recogido en el acta correspondiente, y que hemos examinado haciendo uso del derecho que, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la sentencia recurrida, nos otorga el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Sr. Julián ingresó en la Guardia Civil en 1986, por lo que a la fecha del hecho por el que viene acusado, habría cumplido más de diez años de servicios en el Benemérito Instituto; esa larga experiencia profesional impide creer que ignorara la imperativa obligación de permanecer en el desempeño del servicio de armas que tenía encomendado, impedimento que en casos análogos ya reconoció esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 3 y 26 de marzo de 1999, y al actuar con conocimiento de tal obligación, resulta inaceptable que no quisiera hacer lo que hacía, y ello nos lleva a mantener la apreciación de la concurrencia del dolo en la acción del recurrente.

Se afirma, también, que la voluntad del recurrente era la de efectuar una acción totalmente correcta, invocando la incidencia de un error invencible de prohibición, como causa de exclusión de la responsabilidad criminal. Tal y como señala la Fiscalía Togada, se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, lo que obliga a su rechazo en sede casacional, pues su admisión quebrantaría el principio de lealtad procesal, al no poder atribuirse a los jueces a quibus defecto alguno en sus apreciaciones en relación con una cuestión de la que no conocieron.

Señalaremos que no guarda relación alguna el error de prohibición alegado con el derecho a la presunción de inocencia, pues tal error despliega sus efectos en el ámbito de la antijuridicidad, y presupone que se actúa dolosamente, mas en la creencia equivocada de la licitud de lo que se hace; esto es, se sabe lo que se hace pero no su carácter de acción prohibida por la norma, lo que determina, al ser invencible la ignorancia señalada, la eliminación de la antijuridicidad de la conducta, impidiendo la formulación del reproche penal inherente a la culpabilidad; este efecto no se produce, por tanto, en el ámbito de la probanza de los hechos y de la participación que en ellos tuviera aquél a quien se atribuyen, tal y como decíamos en sentencia de 2 de octubre de 2000. Pero además, como se señalaba en las sentencias de 14 de marzo de 1996, 8 de octubre de 1999 y 3 de abril de 2000, para que pueda ser apreciado, el error ha de resultar acreditado por parte de quien lo alegue, debiendo rechazarse cuando, en los hechos probados, no haya dato alguno del que pueda inferirse su existencia; en el caso sometido a nuestro conocimiento no es posible inferir de los hechos probados la concurrencia del error de prohibición que en el motivo se alega.

Los razonamientos expuestos conducen, necesariamente, a la desestimación del motivo.

El segundo motivo de casación, por infracción de Ley y con invocación del art. 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima quebrantado por aplicación indebida el art. 144 del Código Penal Militar.

Al citarse dos razones de fundamento de la pretensión casacional, con amparo en los dos párrafos que constituyen el contenido del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es claro que el motivo de casación debió ser dividido en dos, al objeto de, si la pretensión relativa al error de hecho en la apreciación de la prueba prosperara, tras producirse la correspondiente modificación de la narración fáctica, razonar sobre la improcedencia de la aplicación del precepto sustantivo al que se refiere la postulación del recurso. Lo que acabamos de decir nos lleva a considerar en primer lugar el contenido del segundo de los apartados en que se desarrolla el motivo, que el recurrente refiere al error en la apreciación de la prueba en relación con las normas e instrucciones para la prestación del servicio y del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como con los principios de seguridad y tipicidad.

Centrados en el error de hecho en la apreciación de la prueba, resulta que en el escrito de preparación del recurso, de 18 de diciembre de 2001, al cumplimentar la necesaria obligación procesal de designar particulares, establecida en el párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hizo alusión a las declaraciones de los Guardias Civiles D. Romeo y D. Simón , declaraciones testificales que, por su naturaleza y según reiterada doctrina jurisprudencial de las Sala Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo, carecen de valor documental a los efectos de fundamentar el recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba. Por otro lado, del examen de los razonamientos que se exponen en el breve desarrollo del segundo apartado del recurso, resulta que para servir de soporte a la existencia del pretendido error, ni se hace referencia alguna a ningún documento, ni se mencionan las declaraciones de los Guardias Civiles que testificaron, quedando con ello carente de todo fundamento y del sustento del menor razonamiento la alegación básica que pretende mantenerse.

En este mismo apartado, segundo del segundo motivo de casación, se efectúa un peregrino razonamiento sobre la tipicidad y la seguridad jurídica, en relación con el abandono del servicio de armas. Para otorgar en su plenitud el derecho a la tutela judicial, daremos respuesta a cuanto dice el recurrente al respecto: no puede aceptarse que por el hecho de que concurran en relación con la ausencia del servicio dos conductas sancionadas en vía disciplinaria -las ausencias injustificadas de los actos del servicio, que el art. 7.5 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil tipifica como falta leve cuando no constituya una infracción más grave, y el abandono del servicio, al que el art. 8.8 de la misma Ley considera falta grave cuando no constituya delito-, y varias figuras de abandono del servicio constitutivas de delito, recogidas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal Militar, resulte conculcado el principio de tipicidad por no ser previa y cierta la Ley que, en cada caso, fija los tipos disciplinariamente sancionables y los punibles por su carácter delictual, pues ni existe identidad entre las conductas que de una manera u otra se tipifican, ni puede aceptarse que el militar, a quien de forma específica va dirigida la norma, ignore el alcance de su acción al infringir las obligaciones de presencia en el servicio.

Resulta indiscutible que el tipo penal aplicado a la acción del recurrente está referido al incumplimiento de la permanencia en la realización de un servicio de una naturaleza concreta -la descripción típica hace alusión específica a los servicios de armas o transmisiones-, siendo a estos servicios a los que queda referido el núcleo de la acción punible que se tipifica en los diferentes supuestos del art. 144 del Código Penal Militar, y su descripción típica suficiente para cubrir, en cada caso o supuesto, la exigencia de seguridad jurídica a que se alude en el recurso, sin que sea aceptable la pretensión de que en función de matices en cuanto a la duración de la ausencia y a la causación o no de perjuicios al servicio, quede alterada la posibilidad de subsumir la conducta en el tipo legal que describe el delito correspondiente, y ello sin perjuicio de que tales matizaciones puedan ser tenidas en cuenta al establecer la entidad de la respuesta penal.

Los tipos disciplinarios quedan referidos a abandono de servicio que no sea el de centinela o genérico de armas, en el caso de la falta grave del art. 8.8 de la Ley Orgánica 11/91, Disciplinaria de la Guardia Civil, y no al abandono del servicio, sino a la ausencia de un acto de servicio, en el de la falta leve del art. 7.5 de la misma Ley. No cabe, a juicio de la Sala, confusión alguna ante las conductas tipificadas como delito militar y las constitutivas de falta grave o leve, y ello nos conduce a rechazar la referencia que se efectúa al principio de intervención mínima del Derecho Penal, toda vez que, en el caso de autos, aparece completa la realización de la conducta descrita en el tipo, motivando dicha concurrencia la corrección de la apreciación del delito por parte del Tribunal, aún cuando esta dimensión de la pretensión hubiera debido plantearla el recurrente entre sus argumentos sobre la aplicación indebida del art. 144 del Código Penal Militar.

Finalmente, rechazaremos también las alusiones que se realizan referentes a la falta de intención y al error en el presente motivo de casación. En cuanto al error, los razonamientos expuestos con anterioridad señalando las circunstancias necesarias para su apreciación, relativas a la necesidad de su acreditación por quien lo invoque y a la inexistencia en los hechos probados de soporte alguno para su inferencia, son suficientes para que su invocación no pueda prosperar. Por otro lado, la pretendida falta de intención, que excluiría el dolo, no puede ser admitida, ya que de la narración fáctica resulta suficientemente acreditado, a juicio de la Sala, el dolo genérico necesario para la apreciación de este delito, ya que el Guardia Civil Julián sabía lo que hacía y hacía lo que quería, resumen expresivo de la concurrencia de los elementos intelectual y volitivo que el abandono del servicio de armas requiere, como reiteradamente hemos declarado.

Han de rechazarse pues las alegaciones consideradas, y, este segundo apartado del segundo motivo de casación ha de ser desestimado.

Resta por examinar el apartado primero del segundo motivo de casación, en el que se aduce que no existió abandono del servicio, y para ello se argumenta que no quedó desatendido, pues el recurrente dejó en su lugar a otros dos Guardias Civiles, subrayando que la ausencia fue mínima, motivada por atender un asunto urgente que para él era de vital importancia, así como que se hallaba en funciones de Comandante del Puesto al no haber otro militar más caracterizado, por lo que decidió su sustitución y su salida, dando después cuenta a su superior a su regreso.

Hemos de señalar la total falta de respeto a los hechos probados, pues, como ya antes dijimos, no se recoge en ellos ni la situación de urgencia de vital importancia a la que alude el recurrente, ni su condición accidental de Comandante del Puesto, ni que cediera su función al auxiliar de servicio como pretende establecerse en el recurso. Esa falta de respeto a la narración fáctica sentencial es suficiente para el rechazo de la pretensión que en estos alegatos se recoge, mas hemos de significar al recurrente que la aplicabilidad de la doctrina recogida en la sentencia de 24 de marzo de 2001 de esta Sala, que cita, resulta imposible, ya que allí se aludía a la sustitución en la función de mando, y no al abandono de un servicio concreto para el que se estuviera designado, situación totalmente diferente a la contemplada en este supuesto.

No se aprecia causa justificadora de la ausencia y, por otro lado, el hecho de encomendar el servicio a quienes a él eran ajenos y tuvieron que incumplir el propio para efectuar tal cambio, no puede exonerar de responsabilidad al recurrente, quedando su conducta subsumida en la descripción típica recogida en el art. 144.3º, del Código Penal Militar, por lo que su aplicación fue correcta, no pudiendo otorgarse relevancia casacional alguna al hecho de que el recurrente diera cuenta a su superior a su regreso al servicio que había abandonado, toda vez que ello fue tenido en cuenta en la sentencia de instancia motivando la apreciación de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal.

Los razonamientos que anteceden nos llevan a la desestimación de las alegaciones recogidas en el primer apartado del segundo motivo de casación, y con ello a la de todo el recurso.

En consecuencia,