STS, 20 de Octubre de 2005

El Tribunal Territorial Segundo dictó sentencia el día 12 de noviembre de 2004, en las Diligencias Preparatorias número 25/31/03, que contiene los siguientes hechos probados:

El Cabo Caballero Legionario MPTM D. Salvador que se encontraba de baja domiciliaria desde el día 16 de julio de 2003 por sufrir un trastorno ansioso depresivo, estuvo haciendo llegar a su Unidad las propuestas de continuidad de la citada baja siendo la última de ellas la de 18 de agosto de 2003 por un periodo de 15 días de duración. Llegado el día 3 de septiembre siguiente y vencida la baja anterior, dejo de presentar propuesta alguna de continuidad que justificara su enfermedad hasta el 12 de noviembre de 2003 en que presento nueva propuesta de continuidad de su baja. Todos las propuestas de baja citadas anteriormente fueron expedidas por el Dr. Carlos Antonio quien visitó al Cabo Salvador por primera vez el citado día 16 de julio de 2003, viéndole posteriormente los días 24 de julio, 6 y 18 de agosto de 2003 fecha de la última baja. Desde ese momento y hasta que el encartado comparece en el Juzgado Togado Militar Territorial número 25 de Ceuta en fecha 15 de septiembre de 2003, la Unidad no volvió a tener noticias del mismo en relación a su estado médico tras anteriores intentos fallidos para efectuar el seguimiento y valoración de su enfermedad y poder aclarar su situación irregular. Después del último parte de 18 de agosto de 2003 y hasta el día 12 de noviembre del mismo año, en este periodo intermedio de casi tres meses, el encausado no vuelve a ser visto por el Doctor Carlos Antonio, ni por ningún otro médico, y ese día 12 de noviembre de 2003 el Dr. Carlos Antonio vuelve a tramitar al encartado de manera automática, nueva propuesta de continuidad de la baja sin realizarle ningún examen exhaustivo, confiado en la existencia de algún parte de baja expedido durante el período intermedio por algún otro médico y "suponiendo" que la enfermedad seguía existiendo, sin llegar ni siquiera a ver ese parte previo cuya continuidad creía confirmar y cuya existencia no ha quedado acreditada.

No ha quedado probado por tanto que el Cabo Salvador a partir del día 3 de septiembre de 2003 padeciera enfermedad o padecimiento alguno que le impidiera prestar servicio en su unidad.

La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos condenar y condenamos al inculpado Cabo Caballero Legionario D. Salvador, como autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de éstos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir. Se declaran las costas de oficio.

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Salvador anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de 14 de febrero de 2005, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, la representación procesal de Don Salvador presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 23 de marzo de 2005 y en el que se formulan tres motivos de casación, el primero de ellos por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, conforme al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 21 del Código Penal Militar en relación con el 20.5 del Código Penal; el segundo de los motivos por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, conforme al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar; y el tercero "por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba"; solicitando de esta Sala dicte sentencia en la que estimando los motivos de casación declare haber lugar al recurso y case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva sentencia absolviendo al recurrente con todos los pronunciamientos favorables de la Sala.

Dado traslado del recurso presentado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 13 de mayo de 2005, solicita la inadmisión del motivo tercero y en su defecto la desestimación de éste y de los otros dos motivos, así como que se confirme la sentencia recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 27 de septiembre de 2005, se señala para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de octubre de 2005, a las 12.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Como bien señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado se hace necesario, por correcta metodología procesal, alterar el orden utilizado por el recurrente para exponer los motivos de casación invocados y, consiguientemente, entrar a examinar en primer término el tercero de dichos motivos, en el que se denuncia, al amparo del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, ya que al tratarse de modificar los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, al resolver dicho motivo podría incidirse sustancialmente en los demás planteados y en las alegaciones en ellos contenidos.

Señala también acertadamente el Ministerio Fiscal que, en el motivo cuyo examen ahora abordamos, concurre la causa de inadmisión prevista en la citada Ley rituaria en el artículo 884.4º, en relación con el párrafo segundo de su artículo 855, ya que el recurrente no ha efectuado en fase de preparación del recurso mención alguna a "los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", limitándose a denunciar la infracción cometida pero sin citar tan siquiera los documentos en que tal se produce.

Es ya en el escrito de formalización del recurso donde el recurrente, con una remisión global a los partes de baja obrantes en las actuaciones y a la declaración del Dr. Carlos Antonio, como perito de la defensa en el juicio oral, trata de argumentar que, tras la declaración de dicho doctor ha quedado patente y claro que en el reconocimiento del 12 de noviembre de 2003 el condenado todavía presentaba los síntomas por los que éste le había estado dando de baja de forma regular con anterioridad y que, dentro de los límites de la razonabilidad, hay que llegar a la conclusión de que, si el padecimiento que sufría el condenado era una enfermedad de larga duración y la padecía desde mucho tiempo antes del 3 de septiembre de dicho año, la ausencia de reconocimiento entre ésta fecha y el 12 de noviembre, en que fue reconocido de nuevo, hace factible pensar que, a pesar de la ausencia documental de baja, se encontraba justificada la ausencia de la Unidad.

Cabe reiterar aquí los requisitos que han de concurrir para que quepa estimar que se ha producido infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba y que son: a) que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; b) que el documento acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y tenga poder demostrativo bastante, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y d) que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Ninguno de estos requisitos queda cumplido en el presente caso pues el recurrente realmente no llega a cuestionar por erróneo ningún dato concreto incluido en los hechos que se declaran probados en la sentencia, sino que con su argumentación trata de desvirtuar la afirmación contenida en el hecho primero de la misma de que no ha quedado probado que el Cabo Salvador a partir del 3 de septiembre de 2003 padeciera enfermedad o padecimiento alguno que le impidiera prestar servicio en su Unidad. Incluso sustenta su razonamiento, anteriormente expuesto, y la conclusión que de él deriva, del propio factum contenido en la sentencia.

En definitiva, y no concretando donde se encuentra el error, el motivo debe ser en este momento desestimado.

En su segundo motivo de casación, y al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega por el recurrente la aplicación indebida por el Tribunal Militar Territorial Segundo del artículo 119 del Código Penal Militar, manifestando que en los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia no concurren todos los requisitos del delito de abandono de destino y fundamentando tal afirmación en que la ausencia del destino que se ha imputado al recurrente aparece justificada en el estado de necesidad alegado en su primer motivo -y que posteriormente estudiaremos al abordar el mismo- pero que "no obstante y a mayor abundamiento, está sobradamente acreditado en las actuaciones que mi representado se encontraba de baja médica y que a pesar de no presentar debidamente las referidas bajas en su Unidad, éste hecho motiva por si solo el que pueda estar plenamente justificada su ausencia, fijándose o mejor dicho delimitando temporalmente la sustracción al control militar comprendido entre el 3 de septiembre de 2003 y 12 de noviembre de 2003". Entiende el recurrente que "este espacio temporal en el que no encontramos justificación documental al no haber recibido el correspondiente tratamiento médico mi representado, se subsana cuando al pasar el reconocimiento médico el 12 de noviembre de 2003, el médico diagnostica que continúa con la enfermedad". En su criterio "es claro y notorio que el elemento objetivo del tipo penal que ahora se examina se basa en la justificación de la ausencia y, por tanto, es lógico pensar que, sería una causa excluyente de la tipicidad la existencia de causa de justificación". Argumenta finalmente el recurrente que el deber de presencia para el militar se quiebra, o al menos se dificulta, si no concurre a su Unidad de destino cuando deba hacerlo o cuando por abandonar el lugar de residencia queda fuera del control de sus superiores, mermándose las condiciones de su disponibilidad para el servicio, pero que, en el presente caso, ha quedado claro que no se ha producido una ausencia del lugar de residencia, por cuanto que su Unidad ha sabido en todo momento donde se encontraba y residía.

Ante tales alegaciones, precisaremos en primer término y por lo que se refiere a la última formulada, que el artículo 119 del Código Penal Militar establece efectivamente dos tipos delictivos, el abandono de destino y el abandono de residencia, que pese a presentar ciertas semejanzas no son susceptibles de una total equiparación, siendo el caso que el recurrente no ha sido acusado ni condenado por una conculcación de su deber de residencia al que no se hace mención en las presentes actuaciones.

Efectivamente, en el presente caso nos encontramos ante la ausencia del recurrente de su Unidad, que se produce por su falta de incorporación a la misma el día 3 de septiembre de 2003, fecha en la que terminaba el período de quince días de su baja médica. El encausado, desde el día 18 de agosto anterior hasta el día 12 de noviembre siguiente, en que obtiene una nueva baja médica, esto es, durante casi tres meses, no vuelve a ser visto por ningún médico, cuando debía ser consciente de sus obligaciones profesionales de presencia y disponibilidad, y de la exigencia para excusarse de ellas, de presentar -si algún padecimiento le afectaba e impedía la presencia en su Unidad- la oportuna baja médica, que justificara su ausencia, como ya lo había hecho anteriormente, y regularizara desde ese momento su situación.

Ante esta situación de ausencia del recurrente de su Unidad, reconocida por éste, el Tribunal de instancia valora la prueba de que dispone y considera que no se encuentra acreditada enfermedad o padecimiento alguno que le impidiera al Cabo Salvador no reincorporarse a su Unidad durante el tiempo de su ausencia. Aunque basa la convicción de tal extremo principalmente en las manifestaciones que el día de la vista efectuó el facultativo que venía tratando al recurrente y que le reconoció el día 12 de noviembre de 2003 (manifestando en el informe de dicha fecha que obra en las actuaciones que "en la actualidad refiere encontrarse mejor pudiendo recibir el alta por mejoría, pero creo conveniente su revisión por parte del especialista en psiquiatría"), ya que el Dr. Carlos Antonio no pudo confirmar en su declaración en la referida vista que durante la ausencia del encartado su enfermedad persistiera, también se alude en la sentencia a las propias manifestaciones del recurrente, en las que éste efectivamente no hace mención a ningún impedimento físico o afección mental como causa de su ausencia, y señala el Tribunal, como circunstancia significativa, que el encartado, que había comparecido el 8 de agosto en el Hospital Militar de Ceuta para comenzar las pruebas médicas de valoración pericial de su enfermedad, al día 30 de octubre no había vuelto para finalizarlas.

Pues bien, por lo que se refiere al delito de abandono de destino por el que ha sido condenado el recurrente, esta Sala ha manifestado profusamente (entre otras muchas, Sentencias de 7 de septiembre de 1994 y 4 de marzo de 1998), que el adverbio injustificadamente que se emplea en la descripción típica del delito expresa que, para que la ausencia del destino o la no incorporación a éste revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino. También recientemente hemos reiterado que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad del cumplimiento y la posible justificación -aún siendo un elemento negativo- incumbe alegarlos y probarlos al acusado (Sentencia de 31 de enero de 2005), y nada ha hecho el recurrente durante el período de su ausencia para justificar la misma, sin que la existencia de una baja médica posterior, una vez transcurrido dicho período, que no reconoce por sí misma una causa impeditiva y por tanto justificativa de la ausencia del recurrente, pueda servir a los efectos pretendidos por éste.

En consecuencia, ateniéndonos a la razonabilidad de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, no podemos sino confirmar sus conclusiones y considerar que la conducta del recurrente, al vulnerar deliberadamente el deber de presencia en su Unidad ha de subsumirse en el tipo penal descrito en el artículo 119 del Código Penal Militar, al resultar absolutamente injustificada su conducta y la no incorporación al destino, desde el momento en que no excusó en forma alguna su ausencia del mismo y no se ha acreditado causa suficiente que impidiera su reincorporación, por lo que, sin perjuicio de examinar seguidamente la eximente de estado de necesidad también alegada, hemos de desestimar el presente motivo.

Examinaremos ahora el primer motivo de casación formulado por el recurrente al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la inaplicación del artículo 21 del Código Penal Militar en relación con el artículo 20.5 del Código Penal. Inicia su argumentación el recurrente con la exposición de los requisitos necesarios para que opere la eximente invocada de estado de necesidad y afirmando que todos ellos se dan en el presente caso, pues el recurrente dejó de percibir sin motivo sus haberes desde el día 28 de agosto de 2003 hasta el mes de abril de 2004, que ante tal circunstancia y por su situación familiar -"padre de dos niños pequeños y que en el momento en que sucedieron los hechos estaba recién nacido su segundo hijo y su esposa se encontraba enferma"- no le quedó más remedio que buscar múltiples trabajos y chapuzas varias, con las que poder alimentar a su familia, y, por último, que su situación en el Cuartel no era pacífica y que tenía problemas con determinados mandos directos los cuales fueron el origen de su enfermedad psiquiátrica y el miedo irresistible que le suponía en aquellos momentos presentarse en su unidad y que fuera arrestado, "lo que le condujo a tener que elegir entre subir al Cuartel y muy previsiblemente no bajar en 14 días por un arresto, o buscar un trabajo o realizar alguna chapuza con el que poder sustentar a su familia".

Efectivamente, del informe de 26 de octubre de 2004, obrante en las actuaciones y emitido por el Coronel Jefe del Centro Financiero de la Zona Militar de Ceuta se desprende que el Cabo Salvador no percibió haberes desde Agosto de 2003 hasta marzo de 2004, pero en dicho informe se aclara que ello fue debido a que el perceptor figuraba en la situación de "ausente" en la lista de revista de su Unidad y que a los que omiten su presentación de revista se les suspende el abono de los citados devengos hasta que obtengan "relief". Por otra parte, y según se recoge en la sentencia impugnada "de las manifestaciones del responsable del Centro Financiero de la Unidad no existe constancia alguna de reclamación del cabo Salvador en relación con la falta de percibo de la nómina",

Así las cosas, no cabe sino rechazar el planteamiento del recurrente y la posible aplicación de la eximente por él alegada. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que resulta esencial para apreciar la eximente de estado de necesidad que el mal que se trate de impedir no sea evitable por medios distintos del deber generador de la responsabilidad criminal apreciada en la sentencia, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvar el peligro que le amenaza que infringir un mal al bien jurídico cuya transgresión se produce, en este caso el interés del servicio y la disciplina militar (Sentencias de 5 de abril y 19 de septiembre de 2005). Como se ha señalado también recientemente por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito (Sentencia de 23 de junio de 2003), y no nos puede ofrecer duda que la invocada situación de necesidad podría haber sido obviada por el recurrente con el cumplimiento de su obligada presencia en su Unidad o con la formulación de la oportuna reclamación, si algún error administrativo se hubiera producido.

Queda pronunciarse acerca de la alegación del recurrente sobre su situación en el Cuartel y sus problemas con determinados mandos directos, a lo que atribuye el origen de su enfermedad psiquiátrica y el miedo irresistible que le impedía cumplir su deber de presencia, y que parece podría sugerir la introducción en este motivo, de forma subsidiaria o concurrente, la eximente de "miedo insuperable" del artículo 20.6 del Código Penal, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, al no haber sido invocada de forma autónoma y expresa en el recurso. Como se indica en la sentencia impugnada nada existe en el procedimiento, salvo las manifestaciones del recurrente, que pueda acreditar que la alegada situación se produjera, pero es que, además de la necesidad de que el miedo alegado estuviere inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, debería haberse producido de forma tal que fuera invencible y nada de todo ello puede tan siquiera pretenderse que acontecía en el presente caso.

En consecuencia también este motivo debe ser desestimado en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

La cuestión clave en este recurso se centra en determinar si estuvo o no justificada la ausencia del inculpado de su Unidad en el lapso de tiempo que va desde el día 3 de septiembre de 2.003 hasta que fue dado nuevamente de baja (el día 12 de noviembre), y ello porque el tipo penal aplicado (el art. 119 del CPM) exige claramente que la ausencia del destino sea injustificada.

Luego, el tema a dilucidar es si durante los meses en que el inculpado no presentó baja médica estaba o no enfermo, independientemente de que incumpliera la normativa vigente sobre bajas médicas en el Ejército. Pero este dato, es decir, el incumplimiento de dicha normativa no conlleva necesariamente y en todo caso la existencia de un ilícito penal, pues de hacerse así, no sólo se desnaturalizaría el tipo penal en cuestión convirtiéndolo en un precepto formal a través del cual se sancionan meros incumplimientos administrativos, sino que, además, se vulnerarían principios básicos del Derecho Penal, como son el de intervención mínima y última ratio.

Llegados a este punto, conviene significar una vez más que, en contra de lo afirmado en ocasiones, el Código de Justicia Militar no contiene un derecho autónomo e independiente del Código Penal común, sino que, por el contrario, los principios de uno y otro son comunes como iguales son los criterios interpretativos de las normas penales sean o no militares.

La especialidad del Derecho Militar viene exclusivamente determinada por la existencia de tipos penales concretos, cuya significación y alcance ha de hacerse conforme a criterios exegéticos comunes y a la realidad del tiempo en que han de aplicarse y, ante todo, a los principos constitucionales y a la Doctrina del Tribunal Constitucional.

Estas consideraciones han de resultar claves a la hora de interpretar el ámbito de aplicación del art. 119 del Código de Justicia Militar que debe circunscribirse exclusivamente a incumplimientos voluntarios, es decir, no justificados del deber de presencia de los militares, pero nunca -y decimos bien, nunca- a incumplimientos meramente formales de la normativa sobre bajas médicas.

En definitiva, lo que habremos de analizar desde una perspectiva material es si el encartado estaba o no enfermo, a pesar -y repetimos lo de "a pesar"- de que incumpliera su obligación de justificar mediante la presentación de la correspondiente baja médica su supuesta enfermedad, ya que lo que el precepto castiga no es el incumplimiento de la normativa sobre bajas médicas sino algo distinto: la ausencia injustificada de la Unidad. Esta y no otra es la cuestión de fondo.

El criterio mayoritario de esta Sala, del que discrepamos no sólo por la solución final a la que llega sino por la filosofía en extremo rigorista y formal que la inspira (dicho sea con los máximos respetos), es que no está justificada en este caso la ausencia de su Unidad por parte del inculpado. Se basa para ello en las manifestaciones que el día de la vista hizo el facultativo que venía tratando al recurrente y que le reconoció el día 12 de Noviembre de 2.003.

Pues bien, el análisis detenido y pormenorizado de la prueba revela por el contrario que el inculpado sí padeció una enfermedad mental que le impidió durante los meses a que se refiere la sentencia asistir a su Unidad, al margen de que no presentara la preceptiva baja médica.

Que ello es así lo demuestra:

1. ) El parte médico emitido con fecha 12 de noviembre por el Dr. Carlos Antonio en el cual se dice expresamente: "que cree conveniente su revisión por parte del especialista en Psiquiatría". Conviene significar a este respecto que el Dr. Carlos Antonio era el médico que había atendido en otras ocasiones al inculpado, lo que cobra una especial significación a los efectos aquí examinados.

   En este sentido resulta clarificador el segundo parte emitido por el mismo doctor en el cual se reafirma en la enfermedad padecida por el recurrente. Luego, aunque el parte de 12 de noviembre no fuera correcto por las razones que expresa el Tribunal, este segundo reconocimiento sobre el que nada se dice disipa las dudas que hubieran podido existir respecto a la clase de enfermedad. Lo que, unido al carácter prolongado de dicha enfermedad, permite concluir que el recurrente en la fecha de los hechos estaba realmente impedido para asistir a su Unidad. En otras palabras, que su ausencia estaba justificada.

2. ) Que, posteriormente, el mismo médico reconoció de nuevo al recurrente dándole la baja médica, lo que demuestra que el encartado sufría verdaderamente un padecimiento mental, invalidando ello por ilógicas las conclusiones del Tribunal de instancia según las cuales "el encartado no sufría ninguna dolencia". Luego, o bien el médico que le reconoció hasta dos veces falsificó el parte médico (en cuyo caso lo procedente hubiera sido deducir testimonio contra él por un presunto delito de falsedad) o por el contrario, dijo la verdad o, por lo menos, su verdad subjetiva, en cuya hipótesis el Tribunal de instancia debió atenerse a dichos informes, al no existir otros dictámenes contradictorios.

3. ) Existen, además de las razones apuntadas, otra que - a juicio de los Magistrados discrepantes- abona nuestra tesis de que el inculpado padeció una enfermedad mental que le impidió incorporarse a su Unidad y esta no es otra que el hecho de que los propios servicios médicos del Ejército certificaran (como así obra en la causa) que el recurrente sufría una alteración mental que aconsejaba su tratamiento por el correspondiente Servicio Psiquiátrico. Se trataba de un padecimiento persistente y no meramente episódico, como lo demuestran las bajas sucesivas que le fueron dadas por esta razón. Así se desprende del informe del Ministerio de Defensa obrante al folio 93, que dice « ... ya que la patología que padece se prevé la prolongación o irreversibilidad de la misma».

   Resulta evidente a la luz de las pruebas practicadas, que el impugante sufrió un padecimiento de carácter mental duradero que le impidó presentarse en su Unidad. Esta y no otra es la conclusión lógica que se obtiene de las pruebas existentes. A sensu contrario, sostener como así hace el Tribunal de instancia que durante tres meses el inculpado no estuvo enfermo por el mero hecho de no presentar la correspondiente baja médica resulta ilógico, pues los dictámenes médicos obrantes en Autos acreditan lo contrario. ¿Es lógico deducir que una enfermedad como la que padecía el inculpado aparece o desaparece en cuestión de meses cuando las bajas médicas dadas con posterioridad acreditan fehacientemente lo contrario?.

   Nos encontramos pues, ante una valoración irracional e ilógica de la prueba obrante en Autos que vulnera claramente la presunción de inocencia por cuya razón el recurso debió ser estimado, absolviendo al recurrente del delito por el que fue condenado.

   En efecto, hemos dicho hasta la reiteración (por todas, STS Sala 5ª de 10 de junio de 2.004) que la presunción de inocencia se vulnera, no sólo cuando no existe una mínima actividad probatoria de cargo sino también cuando la valoración de la prueba es ilógica o irracional, lo que ocurre en este caso, tal y como hemos razonado ut supra.

Las consideraciones expuestas son más que suficientes para estimar el recurso, pero es que, además y por las razones que diremos la conducta del inculpado es atípica desde la perspectiva del art. 119 del CPM, porque falta el dolo exigible, no importa que no se requiera un especial elemento subjetivo del injusto (según ha declarado esta propia Sala).

Las Reales Ordenanzas, tal como indicamos en nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2.005, imponen a los militares el deber de cumplir los servicios asignados y el deber de estar disponibles para el servicio y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino «el militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad o destino por más de tres días o no se presentare pudiendo hacerlo transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado ...».

Resulta, pues, que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo del injusto lo que es importante a efectos probatorios de una parte, y del dolo de otra. Efectivamente, conceptuada la injustificación de la ausencia como un elemento normativo del tipo, ello conlleva entra otras consecuencias, la necesidad de que el sujeto activo tenga conciencia del mismo para poder afirmar que actuó dolosamente; no bastando a estos efectos (en contra de la tesis del Ministerio Fiscal) con decir que para apreciar este delito es suficiente con un dolo genérico, pero ¿qué es el dolo genérico?. El dolo es la sabida y querida realización de una acción típica, que según la Doctrina penal moderna abarca también la conciencia de la signficación antijurídica de los elementos normativos del tipo.

Efectivamente, dentro de lo que se denomina "conciencia de la antijuricidad", es preciso disntiguir entre:

1. el conocimiento de la significación del acto típico,

2. el conocimiento de la significación antijurídica del acto y

3. la conciencia de la ausencia de una justificación personal de la conducta.

Los dos últimos elementos de ese conocimiento encuentran su mejor tratamiento en el ámbito de la teoría de la culpabilidad, mientras que la significación del acto típico ha de ser llevado al área de la tipicidad. En la medida que los tipos penales (también los militares) se nutren cada vez más de significados normativos, es difícil pensar que su realización consciente no implica la conciencia de la signficación antijurídica del acto. Por ello se afirma que la falta de conciencia de la significación del acto supone falta del elemento cognoscitivo del dolo.

A la luz de la anterior doctrina, la cuestión a resolver es si el militar recurrente estaba o no en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta y no, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma.

Pues bien, en atención a que el militar impugnante sufría un padecimiento de carácter mental por el que fue dado de baja reiteradamente (no importa que durante tres meses no justificara formalmente dicha enfermedad, pues esta es otra cuestión) y que por lo tanto, creyera firmemente que no estaba obligado a presentarse en su Unidad a consecuencia de dicho padecimiento, lo razonable es concluir que no puede afirmarse que el recurrente tuviera concencia de que su ausencia pudiera ser valorada como contraria a la norma.

En definitiva, considerada por el legislador la injustificación de la ausencia como un elemento del tipo y no existiendo base para concluir que el recurrente tuviera conciencia de que su ausencia pudiera ser apreciada como antijurídica, debió concluirse que no concurrió el elemento cognoscitivo del dolo y, en consecuencia, que la acción no fue típica.

Esta doctrina sobre el concepto del dolo y su proyección sobre los elementos normativos del tipo, fue la seguida por esta propia Sala en su sentencia de 9 de septiembre de 2.005 en un caso por presunto delito de abandono de destino.

Por todas estas consideraciones, el recurso debió ser estimado, absolviendo al recurrente del delito por el que fue condenado, de ahí este voto particular.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.