STS, 12 de Noviembre de 2001
| Ponente | RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ, JORGES |
| ECLI | ES:TS:2001:8751 |
| Número de Recurso | 3707/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil uno.
En los recursos de casación interpuestos contra el Auto dictado el 17 de Julio de 1998, por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmó en súplica otro Auto del mismo Tribunal de 17 de febrero de 1999. Fueron dictados en la pieza separada de ejecución provisional de la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo nº 2496/93; recursos de casación que han sido interpuestos ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación del Ayuntamiento de Banyoles y por la Procuradora Doña Mª de la Concepción Hoyos Moliner, en representación de Don Gregorio ; es parte recurrida Don Carlos Daniel y otros, representados por el Procurador Don Carmelo Olmos Gómez.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha conocido del recurso número 2496/93. Fue promovido por la representación de Don Carlos Daniel y otros y han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Banyoles (Girona) y Don Gregorio . Se interpuso contra la desestimación tácita de la solicitud de 9 de septiembre de 1991, en la que se contenía como pretensión básica, que el Ayuntamiento de Banyoles procediera a la apertura del tramo final de la calle la Luna de dicha localidad.
Dicho Tribunal dictó Sentencia el 21 de julio de 1997 estimando el recurso, con la siguiente parte dispositiva:
"FALLAMOS: PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación tácita de la solicitud de 9 de septiembre de 1991, por no ser conforme a Derecho, ordenando, consecuentemente, que el Ayuntamiento de Bañolas proceda a dar cumplimiento, de inmediato, a las previsiones del Plan General, procediendo a la apertura total de la calle de la Luna.- SEGUNDO.- No hacer un expreso pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional".
Dicha sentencia se encuentra recurrida en casación ante esta Sala en el rollo que se tramita bajo el número 8168/1997 en el que se ha admitido a trámite, por providencia de 17 de noviembre de 1998, uno de los dos recursos de casación interpuestos, formulado por la representación de Don Gregorio . Dicho recurso se encuentra pendiente de señalamiento para deliberación y fallo.
El Procurador de la parte actora solicitó la ejecución provisional de la sentencia, en base al artículo 98 de la Ley jurisdiccional, y la Sala de instancia tuvo por formado incidente de ejecución de sentencia, dando vista a la parte demandada para que alegase lo que estimare oportuno sobre dicho incidente. Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Banyoles y de Don Gregorio interesaron se dictara resolución desestimando el mismo.
Finalmente la Sala dictó Auto de 17 de julio de 1998, con la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: estimar el incidente de ejecución de sentencia si la parte actora constituye fianza o aval bancario en la cantidad de 800.000 pesetas.
Por la representación de la parte actora-recurrente, Don Carlos Daniel y otros, se presento escrito el 10 de septiembre de 1998, al que se acompañaba aval bancario, previa constitución de fianza por la cantidad de 800.000 pesetas.
Por las representaciones de las partes demandadas, se interpusieron recursos de súplica contra dicho auto estimatorio oponiéndose a la ejecución provisional argumentando, básicamente, el error de la Sala en la apreciación del criterio de causación de perjuicios irreparables, la fijación insuficiente de fianza en 800.000 pesetas y la inadecuada ponderación de los intereses en juego, de los que se dieron los correspondiente traslados.
Los recursos fueron resueltos por Auto de 17 de febrero de 1999, que tiene la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de súplica interpuestos por las representaciones procesales de los demandados.
Contra estas resoluciones las partes demandantes prepararon recursos de casación ante la Sala «a quo», que fueron tenidos por preparados el 23 de marzo de 1999, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña María de la Concepción Hoyos Moliner, presentando escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por Don Carlos Daniel y otros. De conformidad con lo establecido en el artículo 92.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA) por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 1999 se dio traslado de los autos al Ayuntamiento de Banyoles para que manifestase si sostenía o no su recurso, interponiéndolo en su nombre el Procurador de los Tribunales Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere.
Ambos recursos fueron admitidos a trámite por providencia de la Sección de admisión de 9 de abril de 2001, pasándose las actuaciones a la Sección Quinta de la misma, competente para la deliberación y fallo del asunto.
Se formalizó escrito de oposición por la parte recurrida Conclusa la discusión escrita se efectuó el señalamiento para votación y fallo del recurso para el día 7 de noviembre de 2001, en que tuvo lugar.
Se impugna en el rollo un Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestima recurso de súplica interpuesto contra otro Auto anterior que resuelve incidente de ejecución provisional de la sentencia de la propia Sala.
La Sala de Barcelona ha admitido la ejecución provisional de la sentencia pedida por los demandantes. La ejecución consiste en que el Ayuntamiento de Banyoles de cumplimiento, de inmediato, a las previsiones del Plan General y proceda a la apertura total de la calle de la Luna, si la parte actora constituye fianza o aval bancario en la cantidad de 800.000 pesetas. El recurso de casación de la representación de Don Gregorio articula tres motivos de casación, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).Los motivos de casación del recurso de casación del Ayuntamiento de Banyoles son dos y coinciden con los dos primeros del recurso de Don Gregorio , lo que justifica un examen conjunto.
El primer motivo invoca como infringido el artículo 91.3 de la LRJCA, así como los artículos 122.2 de la Ley jurisdiccional de 1956, 385 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y de la jurisprudencia que los interpreta.
El motivo parte de la afirmación de una supuesta regla general en materia de ejecuciones provisionales, consistente en que tienen un carácter marcadamente extraordinario.
Este punto de partida no es aceptable en la actualidad. El artículo 91 de la LRJCA se inserta en un proceso de evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes, al que ya hicimos referencia en el Auto de la Sección Cuarta de esta Sala de 23 de abril de 1991. Se inicia en La Ley 61/1978, de 26 de diciembre y en la reforma del artículo 385 de la LEC efectuada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, y culmina, en el orden civil, en el nuevo artículo 526 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, no aplicable todavía a este caso. La Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil señala la regulación de la ejecución provisional como una de las principales innovaciones del texto legal, en cuanto representa - dice - una decidida opción por la Administración de Justicia. El proceso evolutivo a que nos referimos se inspira en la conveniencia de evitar que los recursos sean utilizados al margen de su finalidad objetiva de medios de impugnación para convertirse en una táctica dilatoria que aprovecha los retrasos que provoca todo proceso. Como se dijo en el Auto citado de 23 de abril de 1991, la ejecución provisional supone la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo.
La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LRJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LEC, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.
El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.
El artículo 91.3 de la LRJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación.
En el caso que examinamos los autos recurridos reconocen que la ejecución podría irrogar perjuicios a la parte que hoy recurre. Precisamente por eso ha establecido la necesidad de un aval o garantía para responder de ellos, en el caso de que llegase a revocarse en casación la sentencia que se ejecuta provisionalmente. Así lo exige hoy el artículo 91.1 de la LRJCA y antes lo había exigido la jurisprudencia de esta Sala, al integrar el artículo 98 de la LJCA reformada por la Ley 10/92, de 30 de abril, en relación con el artículo 1722 de la LEC de 1881 (por todas, sentencias de 3 de marzo de 2001 y 9 de octubre de 1999). Pero los autos recurridos en casación declaran también que los intereses privados que se verán afectados como consecuencia de tal ejecución son susceptibles de valoración económica, por lo que ha accedido a la ejecución provisional pedida. Dicha doctrina es conforme a lo establecido en el artículo 93.1 de la LRJCA, y debe ser confirmada. No puede ponerse el énfasis en una irreversibilidad de la situación, pues también se declara en los autos recurridos - y se acepta por el propio recurrente en sus escritos - que las instalaciones de que se trata se basan en una licencia provisional, en precario y sin derecho a indemnización, por ubicarse en terrenos que se encuentran afectados desde hace varios años por el planeamiento urbanístico municipal, que se va cumplir precisamente con la ejecución provisional. La doctrina de los Autos recurridos es correcta y el motivo debe decaer.
El segundo motivo considera insuficiente la cuantía de la fianza, fijada por la Sala en 800.000 pesetas, y estima que las pérdidas son mucho mayores, según la valoración de diversos dictámenes, incluyendo el lucro cesante.
Se intenta discutir, en definitiva, si la cantidad a prestar como garantía es o no suficiente. Se plantea así una simple cuestión de hecho que, como tal, está reservada en exclusiva a la apreciación del Tribunal de instancia, y no resulta susceptible de ser revisada en esta sede extraordinaria de casación. Parece afirmarse también que la cantidad, por desproporcionada, afectaría a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Norma Fundamental. La queja no se desarrolla ni fundamenta con consistencia y cede de inmediato ante el hecho, que se desprende de los autos de instancia y del propio Auto de 17 de febrero de 1999, de que la cuantía de la caución se debe a la interinidad del cobertizo en el que se desarrolla la actividad de restaurante, que fue autorizado, como antes se expresó, por una licencia provisional.
Don Gregorio articula un tercer motivo de casación al margen de los que formula el Ayuntamiento de Banyolas. En él alega, también ex articulo 88.1.d de la LRJCA, vulneración de la jurisprudencia sobre las cuestiones objeto de debate.
El motivo decae por inconsistencia. Se cita una sola sentencia lo que, en principio, no constituye jurisprudencia al ser necesario demostrar que el criterio que se invoca es reiterado (artículo 1.6 Código civil). No son suficientes, en fin, meras declaraciones generales para un motivo de casación por infracción de doctrina jurisprudencial, sino que es preciso razonar justificadamente la existencia de circunstancias coincidentes entre los precedentes que se invocan y el caso que se enjuicia. (sentencias de 28 de abril de 1997 y de 19 de enero y 20 de marzo de 2000 y Autos de 7 de mayo y 27 de septiembre de 1999 y de 14 de enero de 2000).
En aplicación del artículo 139.2 de la LRJCA procede imponer las costas de los presentes recursos a las partes recurrentes, ya que no apreciamos razones que justifiquen su no imposición.
Atendidas las circunstancias del asunto, su complejidad y la intervención que han tenido las partes en la casación disponemos que la imposición de costas se efectúe con el límite de una cifra máxima de 300.000 pesetas para cada uno de los recurrentes. Todo ello, de conformidad con los criterios de la Sección en esta materia, y según lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LRJCA.
En virtud de lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación del Ayuntamiento de Banyoles; y por la Procuradora Doña Mª de la Concepción Hoyos Moliner, en representación de Don Gregorio ; contra el Auto dictado el 17 de Julio de 1998, por la Sección Segunda del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmó en súplica otro Auto del mismo Tribunal de 17 de febrero de 1999. E imponemos expresamente a los recurrentes las costas de los presentes recursos, con el límite expresado en los fundamentos de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Fernández Martínez.
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