STS, 21 de Diciembre de 2003

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 8 de octubre de 1999, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 173 de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Salvador contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola; no se hace imposición de costas».

Dicha sentencia se basa en los siguientes fundamentos jurídicos: «Primero: Que comenzando con los motivos procedimentales, la omisión del Dictamen del Consejo de Estado no sería motivo de mera anulabilidad del artículo 63.2 de la Ley 30/92, pues tal omisión no habría irrogado al interesado indefensión alguna. En efecto, por indefensión y a esos efectos se entiende aquélla que deja al administrado sin posibilidad real de alegar y, en su caso, probar en defensa de sus intereses. En consecuencia, de incurrir en algún motivo de ilegalidad habría que estar más bien al caso de omisión total y absoluta de un trámite procedimental esencial y esto a los efectos del artículo 62.1.e) de la misma norma. Segundo: Que el artículo 22.12 de la LO 3/80, de 22 de abril, y en lo que ahora interesa, prevé el Dictamen del Consejo de Estado para el caso de extinción de concesiones de mediar oposición del concesionario. Tal supuesto es ajeno al caso de autos pues si bien las concesiones se extinguen por expiración del plazo [artículo 78.1.a) Ley 22/88] la concesión de la que trae su causa el pleito se extinguió por el mero transcurso del plazo previsto en el título, de forma que el acto impugnado no acuerda esa extinción -para cuya apreciación no hace falta procedimiento alguno, basta la fuerza del título- sino que se limita a actuar sobre las consecuencias y así lo que acuerda es levantar acta de reversión y ordenar la demolición de las instalaciones. Tercero: Que la referida concesión es improrrogable tanto si se atiende a lo prevenido en el artículo 81.1 de la Ley 22/88 como al título. Así la cláusula 2ª de la Orden de 14 de abril de 1986 preveía el otorgamiento por el plazo que fijase el Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones, en la cuales (Cláusula 1ª) se preveía un plazo de diez años; además y como regla general, la Orden preveía la improrrogabilidad de la concesión, salvo que el Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones previese lo contrario expresamente, y es lo cierto que ninguna previsión tenía a tal efecto. En consecuencia, en virtud del negocio jurídico concesional el recurrente siempre ha sabido que, sin posibilidad de prórroga alguna, el 7 de mayo de 1996 se extinguirían sus derechos concesionales. Cuarto: Que en lo que hace a la infracción del artículo 72.1 de la Ley 22/88 en relación con los artículos 141 a 144 del Reglamento ejecutivo, su finalidad es prevenir al concesionario sobre las consecuencias económicas de la extinción por expiración del plazo. La Administración, de oficio o a instancia de parte, llegado el momento acuerda mantener o retirar las obras e instalaciones; tal extremo debe decidirlo pues tiene que advertir al administrado cuando hayan pasado cuatro quintas partes del plazo y, en todo caso, seis meses antes del día de extinción, para que constituya depósito con que responder bien sea de los gastos de levantamiento y retirada de instalaciones tanto si lo hace por sí como por ejecución subsidiaria, como en caso de mantenimiento, puesto que debe correr con los gastos de reparación de unas obras e instalaciones que revierten y se ceden gratuitamente y libres de cargas. Quinto: Que en el caso de autos rige el título concesional, título que no fue alterado al amparo de la Disposición Transitoria 12ª del Reglamento, cuya Cláusula 36ª del Pliego de Condiciones Generales -ajustado al modelo aprobado por OM de 8 de noviembre de 1985- resolvía esos extremos al preverse que al término de los diez años, una vez extinguida la concesión, revertiría el terreno, las obras e instalaciones, debiendo el concesionario correr con los gastos de demolición y retirada de obras e instalaciones, así como reponer el terreno sin derecho a indemnización. Tal regla se exceptuaba en el título para el caso de concurrir razones de interés público, razones que la Administración debía apreciar diez meses antes, lo que no hizo por prever la construcción de un paseo marítimo, luego, repetimos, el recurrente sabía cuáles eran los términos y consecuencias de la relación jurídico concesional trabada con la Administración».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 2 de diciembre de 1999, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, Don Salvador , representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, al amparo los tres primeros del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción y el último al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber vulnerado la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 1.1, 2.2 y 22.12 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/80, de 22 de abril, en relación con los artículos 9.3, 105 c) y 106 de la Constitución, y 62.1 E) y 63 de la Ley 30/1992, así como la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, por no haber declarado inválida la Orden ministerial impugnada a pesar de haberse dictado sin el previo informe del Consejo de Estado, ya que, aun en el supuesto de que esa falta no comporte la nulidad radical de el acto impugnado, se estaría ante un vicio determinante de su anulación, debido a que ese dictamen preceptivo es una garantía de legalidad, acierto y oportunidad de las decisiones administrativas del mayor rango hasta erigirse en el primer punto de defensa para el administrado en el seno del expediente administrativo, de modo que, si falta, se causa una evidente indefensión al administrado, siendo procedente en este caso de extinción de concesión el referido dictamen en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.12 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, pues el precepto no excepciona el supuesto de extinción de concesiones por transcurso del plazo, lo que resulta lógico pues desde la perspectiva del administrado es lo mismo, ya que tan ilegal puede ser la que se acuerda por expiración del plazo como cualquier otra, y, en este caso, concurren razones de interés público para el mantenimiento de la instalación, habiendo la Administración reconocido, aunque sea de forma tácita, la prórroga de la concesión, y todo ello merece que concurra el dictamen del Consejo de Estado; el segundo por haber infringido la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley de Costas, en concordancia con la Disposición Transitoria sexta de la misma Ley, y en la Disposición Transitoria decimoquinta de su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1471/89, no modificado en tal punto por el Real Decreto 1112/92, de haberse considerado que esta concesión no era prorrogable, ya que tal improrrogabilidad no es predicable, conforme al mencionado artículo 81.1, de las concesiones ya existentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio, pues lo que prohibe la Disposición transitoria sexta de la Ley de Costas es la prórroga de las concesiones ya vigentes a la entrada en vigor de la nueva Ley, pero sólo cuando dicha prórroga se oponga a lo establecido en la propia Ley o en las disposiciones que la desarrollen, siendo incorrecto sostener que la concesión enjuiciada no permitía su prórroga, pues la condición 36 de las generales prevé expresamente que la Administración podrá acordar el mantenimiento de la concesión si las obras e instalaciones que motivaron su otorgamiento tuviesen un interés público, por lo que, no existe prohibición de prórroga en el clausulado de la concesión; el tercero por haber interpretado incorrectamente la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 72.1 de la Ley de Costas y 141 de su Reglamento, pues este precepto exigía haber decidido sobre el mantenimiento o demolición de las instalaciones al menos seis meses antes, es decir, como máximo, hasta el día 14 de octubre de 1995, lo que en este caso no sucedió, pues el procedimiento para declarar extinguida la concesión se inicia el día 23 de septiembre de 1996, de modo que seis meses antes de la expiración del plazo de la concesión (día 18 de abril 1996) ni siquiera se había incoado el procedimiento, y por ello no se cumplió lo establecido en los indicados preceptos, lo que implica un acto tácito de otorgamiento de prórroga e incluso una obtención por silencio de la misma, pues el incumplimiento de los requisitos establecidos por dichos preceptos no permite a la Administración poner fin a la concesión debido a su negligencia o inactividad, que deberá prorrogarse por otro plazo igual al anterior siempre que no supere los treinta años; y el cuarto porque se ha dictado sentencia prescindiendo de pruebas esenciales para enjuiciar el objeto del pleito, y, en este caso, la Sala sentenciadora se opuso a la práctica de pruebas encaminadas a demostrar el interés público para el mantenimiento de la concesión con el argumento de que la inexistencia de los informes, cuya prueba documental se pidió y fue denegada, se deducía del propio expediente administrativo, pero, si tales informes sobre el interés público de las instalaciones no existía, no se puede, sin más, negarse que concurran razones de interés público para prorrogar la concesión, mientras que la causa para sostener que no existe interés público en la prórroga de la concesión es la posibilidad de construir en el lugar de las instalaciones un paseo marítimo, a pesar de lo cual ninguna otra instalación de la situadas en la misma línea que el hostal ha sido liberada por la Administración para la ejecución de dicho paseo marítimo, por lo que se trata de una excusa la aducida construcción de ese paseo para negar la existencia de razones de interés público, con lo que la denegación de la prueba documental ha dejado a los autos sin el necesario respaldo probatorio, terminando con la súplica de que se estimen los tres primeros motivos alegados y, subsidiariamente, el cuarto, y en consecuencia, se anule la sentencia recurrida y se dicte otra declarando la invalidez de la Orden Ministerial impugnada o, en caso de estimarse el cuarto motivo, se anule la sentencia recurrida y se devuelvan las actuaciones a la Sala de instancia para que, previa práctica de las pruebas documentales solicitadas e indebidamente denegadas, vuelva a enjuiciar, valorando el resultado de dichas pruebas, el fondo del asunto.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se acordó dar traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso de casación, lo que efectuó con fecha 31 de octubre de 2001, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, sin que sea posible en la casación repetir el juicio sustanciado ante el Tribunal "a quo", habiendo abordado éste la cuestión relativa al dictamen del Consejo de Estado, siendo el transcurso del plazo de la concesión un cumplimiento del contrato y no una causa extintiva merecedora de dictamen del Consejo de Estado, sin que la declaración de cumplimiento o consumación por causa de su propia previsión temporal sea lesiva de los derechos o intereses del administrado, mientras que no procede prórroga alguna tanto si se atiene al título concesional como a la ley, resultando indubitado que no se vulneró el artículo 72 de la Ley de Costas, debiendo ser el Tribunal de instancia el que valore la necesidad de una prueba y su libre apreciación, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Tercera de esta Sala, ante la que pendían, acordó remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las nuevas normas de repartimiento de asuntos, de modo que, recibidas en esta Sección con fecha 21 de mayo de 2003, se fijó para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Se asegura en el primer motivo de casación que la Sala de instancia, al considerar innecesario el informe del Consejo de Estado para decidir acerca de la extinción de una concesión por expiración del plazo establecido en el título, ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 1.1, 2.2 y 22.12 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/80, de 22 de abril, en relación con los artículos 9.3, 103, 105 c y 106 de la Constitución, y 62.1 e) y 63 de la Ley 30/92, así como la doctrina jurisprudencial que se transcribe, recogida en las sentencias que se citan.

Aunque el artículo 78.1 a de la vigente Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, establece que el derecho a la ocupación del dominio público se extingue por vencimiento del plazo de otorgamiento, lo cierto es que éste constituye la consumación o cumplimiento de la concesión, y, por consiguiente, no cabe considerarlo incluido en el supuesto contemplado por el artículo 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que debe entenderse referido a la extinción de concesiones por motivos diferentes al de la expiración del plazo, y así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial, recogida , entre otras, en Sentencias de esta Sala de fechas 10 de junio de 1994 y 13 de febrero de 2001 (recurso de casación 1594 de 1995).

Del propio planteamiento del recurrente se deduce que no cuestiona la extinción de la concesión sino que reclama su prórroga por considerar que existen razones jurídicas que no se oponen a ella o porque debe entenderse tácitamente prorrogada la misma, de manera que no se está ante el supuesto contemplado por el citado precepto de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que prevé la consulta a la Comisión Permanente de éste cuando se formule oposición por el concesionario a la extinción de la concesión, pues, según acabamos de mencionar, el concesionario no niega que haya transcurrido el plazo de la concesión sino que sostiene su derecho a la prórroga, con lo que admite su extinción por el transcurso del plazo, ya que la situación sería distinta si se opusiese a que el plazo concesional hubiese transcurrido.

En el segundo motivo de casación se sostiene por la representación procesal del recurrente que la sentencia recurrida infringe en su fundamento jurídico tercero lo dispuesto en el artículo 81.1 de la Ley de Costas, en concordancia con las Disposiciones Transitorias sexta de la misma Ley y decimoquinta de su Reglamento, porque la improrrogabilidad de las concesiones de ocupación del dominio público marítimo terrestre, establecida por el mencionado artículo 81.1 de la Ley de Costas, no es aplicable a las concesiones anteriores a la vigencia de la Ley de Costas 22/88, de 28 de julio, ya que la Disposición Transitoria sexta de esta Ley sólo impide prorrogar las concesiones existentes a la entrada en vigor de la misma cuando se opongan a lo establecido en ella o en las disposiciones que la desarrollan, precepto que reitera la Disposición decimoquinta de su Reglamento aprobado por Real Decreto 1471 de 1989.

Este segundo motivo de casación tampoco puede prosperar porque los preceptos contenidos en las Disposiciones Transitorias sexta de la Ley de Costas y decimoquinta de su Reglamento no pueden ser interpretados en la forma propuesta por la representación procesal del recurrente.

Tanto una como otra disposición transitoria se limitan a prever que aquellas concesiones existentes a la entrada en vigor de la nueva ley de Costas, que debieran prorrogarse con arreglo al ordenamiento anterior, no pueden serlo en condiciones que se opongan a lo establecido en la propia Ley de Costas o en las disposiciones que la desarrollen, de manera que, para la aplicación de tales Disposiciones Transitorias, es presupuesto que fuese procedente prorrogar la concesión en virtud de lo establecido en el ordenamiento jurídico anterior o en el título concesional.

La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida declara que «la cláusula 2ª de la Orden de 14 de abril de 1986 preveía el otorgamiento por el plazo que fijase el Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones, en las cuales (Cláusula 1ª) se preveía un plazo de diez años; además, y como regla general, la Orden establecía la improrrogabilidad de la concesión, salvo que el Pliego de Condiciones Particulares y Prescripciones dispusiese lo contrario expresamente, y es lo cierto que ninguna previsión tenía al efecto. En consecuencia, en virtud del negocio jurídico concesional el recurrente siempre ha sabido que, sin posibilidad de prórroga alguna, el 7 de mayo de 1996 se extinguirían sus derechos concesionales».

A este argumento se opone la representación procesal del recurrente porque, según él, la 36 condición general contemplaba que la Administración podría acordar el mantenimiento de la concesión si perdurase el interés público de las obras e instalaciones que motivaron su otorgamiento, y, a efectos de comprobarlo, nos pide que hagamos uso de la facultad de integrar los hechos contemplada en el artículo 88.3 de la Ley de esta Jurisdicción.

Pues bien, haciendo uso de tal facultad, observamos que, como con todo acierto se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la concesión en cuestión se otorgó por el plazo establecido en el pliego de condiciones particulares y prescripciones, que, según la cláusula primera de éste, fue de diez años, estableciéndose también en la segunda condición general que dicho plazo será improrrogable, a menos que en el pliego de condiciones particulares y prescripciones se admita explícitamente la posibilidad de una prórroga, la que no se contempla en dicho pliego de condiciones particulares.

La condición general trigésimo sexta, en la que tanto énfasis pone la representación procesal del recurrente, no permite la prórroga del plazo concesional sino que prevé el mantenimiento de las obras e instalaciones en caso de perdurar el interés público de las mismas con el fin de continuar su explotación en la forma que se determine, previsión ésta que no puede confundirse, como hace el recurrente, con la posibilidad de prorrogar la concesión, pues aquélla se está refiriendo exclusivamente al mantenimiento de las obras e instalaciones que puede decidir la Administración de acuerdo con lo establecido en los artículos 72.1 de la Ley y 141.1 de su Reglamento.

En definitiva, el examen de las condiciones generales y particulares de la concesión no permite añadir datos o circunstancias que no hubiesen sido ya tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora y, por tanto, del título concesional, en contra del parecer del recurrente, no se deduce que la concesión fuese prorrogable, razón por la que no resultan aplicables al supuesto enjuiciado las Disposiciones Transitorias sexta de la Ley de Costas y decimoquinta de su Reglamento, las que, como hemos expresado, contemplan exclusivamente supuestos en que, conforme al ordenamiento anterior o al título concesional, fuese procedente la prórroga del plazo de la concesión, si bien sólo autorizan aquélla en condiciones compatibles con la nueva Ley o las disposiciones que la desarrollen.

Pretende también la representación procesal del recurrente que anulemos la sentencia recurrida porque interpreta y aplica incorrectamente lo dispuesto en los artículo 72.1 de la Ley de Costas 22/88 y 141 de su Reglamento porque, a pesar de que la Administración no efectuó la notificación al concesionario impuesta por dichos preceptos, declara ajustado a derecho el acto recurrido cuando, por el contrario, el aludido defecto implica el otorgamiento tácito de la prórroga de la concesión o bien una obtención por silencio de la misma.

Estas consecuencias, que el representante procesal del recurrente deduce de los mencionados preceptos, no son aceptadas pues tanto el artículo 72 de la Ley de Costas como el artículo 141 de su Reglamento, que desarrolla el primero, contemplan los efectos derivados de la extinción de las concesiones y singularmente el de su extinción normal por cumplimiento de plazo, es decir que, precisamente, regulan las consecuencias de la extinción de la concesión por no haber prórroga, pues, de darse ésta, no hay que decidir sobre el mantenimiento de las obras e instalaciones o su levantamiento, debido a que necesariamente dichas obras e instalaciones habrán de permanecer si se prorroga la concesión.

Como apuntamos anteriormente, el mantenimiento de las obras e instalaciones, a que se refiere la cláusula 36ª del Pliego de Condiciones Generales, es el que permite el apartado tercero del artículo 72 de la Ley de Costas, según el cual la Administración podrá continuar la explotación o utilización de las instalaciones cuando opte por su mantenimiento, lo que en este caso no hizo, por lo que, conforme a lo establecido por el artículo 141.2, apartado segundo, del Reglamento para la ejecución de la Ley de Costas, debe entenderse que optó por la demolición, lo que ratificó expresamente al declarar extinguida la concesión por vencimiento del plazo, ordenando al Servicio de Costas que procediese a la demolición de las obras e instalaciones por no concurrir el interés público contemplado en la aludida cláusula trigesimosexta del Pliego de Condiciones Generales, que hubiese permitido a la Administración del Estado, y no al concesionario, continuar con su explotación.

Al no haberse practicado la notificación requerida por los artículos 72.1 de la Ley de Costas y 141.2 de su Reglamento, y no haber optado la Administración por el mantenimiento de las obras e instalaciones, ésta no ordenó, como prevé el artículo 143.1 de dicho Reglamento, al titular que las retirara, pues en el caso de haber optado por su mantenimiento comunicándolo oportunamente a dicho titular, éste debería proceder a su reparación en las condiciones indicadas por la propia Administración, lo que demuestra claramente que los comentados preceptos no permiten una interpretación como la propugnada por el recurrente sino todo lo contrario, al presuponer que la concesión se ha extinguido, en este caso por la expiración del plazo de otorgamiento.

En el cuarto y último motivo de casación se denuncia que la Sala de instancia denegó la práctica de pruebas que resultaban esenciales para el correcto enjuiciamiento del asunto ante ella planteado, y concretamente no admitió la prueba encaminada a demostrar el interés público en mantener o, por el contrario, hacer desaparecer el hostal construído en la playa de Moncófar.

Este último motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción, es desestimable también porque la concesión para ocupar el dominio público marítimo terrestre con el hostal en cuestión se extinguió, según hemos expresado anteriormente, por el transcurso del tiempo fijado en el título concesional, que, además, establecía expresamente su carácter improrrogable, y, por consiguiente, resulta irrelevante que el suelo sobre el que se alzaba el edificio dedicado a establecimiento hotelero fuese a ser destinado a la ejecución de un paseo marítimo o de una plaza pública, pues lo cierto es que la Administración consideró que no existían razones de interés público para mantener las instalaciones, que, de haberse mantenido por tal razón, habrían revertido a la Administración del Estado gratuitamente y libres de cargas, quien podría continuar su explotación o utilización en la forma prevista por el artículo 144.2 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, a lo que se refería la cláusula 36ª del Pliego de Condiciones Generales del título concesional, según hemos indicado anteriormente, sin que tal posibilidad de mantenimiento para ser explotadas o utilizadas por la Administración del Estado pueda confundirse con el carácter prorrogable de la concesión en cuestión por razones de interés público.

La desestimación de todos los motivos al efecto invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición al recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, en relación la Disposición Transitoria novena de la misma Ley, si bien, conforme a lo dispuesto por el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar el importe de las causadas por la representación procesal y defensa de la Administración comparecida como recurrida a la cifra de ochocientos euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación interpuesto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de esta misma Ley.