STS 537/1999, 9 de Abril de 1999
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 902/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 537/1999 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al procesado Carlos Josépor delito contra deber de prestación del servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, y estando el procesado, como parte recurrida, representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid instruyó sumario con el número 772/95-PA contra Carlos Joséy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 14 de Febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El acusado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa con fecha 26 de Julio de 1994 por la que se le requería para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 18 de Agosto de 1994 en el cuartel de Zapadores Ferroviarios, sito en la Avenida de la Aviación nº 6 de esta capital.
El acusado, por escrito de fecha 11 de Agosto de 1994, manifestó su expresa negativa a cumplir dicho servicio, no habiéndose incorporado al citado destino. Esta conducta se debió a las profundas convicciones antimilitaristas y pacifistas del acusado, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejército al representar éste, estima, valores con los que no quiere colaborar y antagónicos con los que él mismo representa y defiende.
El acusado ha aceptado el hecho de su enjuiciamiento, sin oposición alguna, sabedor de las consecuencias que su conducta llevaba aparejada.
El acusado también se opone a realizar la prestación social sustitutoria por las mismas razones ya indicadas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el Art. 135 bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del Art. 9-10º del derogado Código Penal en relación con los Arts. 9-1º y 8-7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Así por nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo Sala".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de la Atenuante Analógica 9.10 (muy cualificada), y en relación con los arts. 9.1, 8º.7 CP. hoy derogado en relación con el art. 136 bis, I) del CP., Texto Refundido de 1973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se realizó el día 26 de Marzo de 1999.
El Ministerio Fiscal considera infringido el art. 9.10ª CP. 1973 porque la Audiencia lo aplicó en relación con el art. 9.1ª y el art. 8.7ª del mismo Código, atenuando la pena en forma correspondiente. El Fiscal estima que no se dan los requisitos del estado de necesidad, ni los de la atenuante analógica y, en todo caso, no puede ser ésta apreciada como muy cualificada.
El recurso debe ser parcialmente estimado.
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En la doctrina se ha rechazado la posibilidad, aceptada sin embargo por la Audiencia, de considerar aplicable a los "autores de conciencia" o a los "hechos de conciencia" las reglas del estado de necesidad. En este sentido se ha sostenido que el llamado "estado de necesidad interno" no es análogo al "externo", regulado por el art. 8.7ª CP. 1973 y el 20,5º CP. vigente, porque "la exculpación de los autores de conciencia sólo es posible dentro de límites relativamente estrechos, que no son deducibles del estado de necesidad" o porque "un conflicto entre la convicción y las normas jurídicas no es per se, inclusive cuando tenga considerable fuerza, una causa de exclusión de la culpabilidad, de la misma manera que un impulso por la comisión del hecho o una situación existencialmente amenazante (como estado de necesidad) no constituye una causa semejante". Por tales razones se sostiene que el juicio sobre el significado jurídico-penal de las decisiones de conciencia debe basarse directamente en el art. 16.1 CE, es decir en el derecho a la libertad ideológica o, en su caso, religiosa. La mención separada de ambas libertades en el texto constitucional, cabe señalar al margen, permite pensar que se trata de libertades diversas y que, acaso, podrían tener también diversas consecuencias jurídico-penales.
La posibilidad de considerar estas situaciones de una manera análoga al estado de necesidad, por otra parte, ya ha sido rechazada en otros precedentes de esta Sala (confr. STS 390/98, de 21-3-98).
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De todos modos la doctrina especializada ha admitido que a partir del art. 16.1 CE, es decir, del derecho a la libertad ideológica, que es de considerar en estos casos, es posible deducir consecuencias jurídico penales que pueden afectar alguno de los elementos del delito. En lo concerniente a los casos de negativa a cumplir con el servicio militar y también con el servicio social sustitutorio, es necesario precisar que el derecho a la libertad ideológica, por sí mismo, impide que alguien sea discriminado por su ideología, pero no ha sido considerado con fuerza suficiente para constituirse sin más en una causa excluyente de la responsabilidad de cualquier hecho punible cometido por motivación ideológica.
En este sentido se ha sostenido, por un lado, que los casos en los que la libertad ideológica puede tener efectos en la responsabilidad penal deben alcanzar el carácter de un auténtico conflicto de conciencia. Este conflicto específico de conciencia está regulado en el art. 30.2 CE y sólo da lugar a obtener una declaración de exención del servicio militar como objetor de conciencia según las leyes que regulen tales causas de exención. La Constitución española no considera la libertad de conciencia en forma expresa (como lo hace por ejemplo la alemana) y la objeción de conciencia respecto del servicio militar no tiene el carácter de derecho fundamental. Un derecho constitucional a que el ciudadano juzgue por sí y ante sí la concurrencia de los presupuestos que dan lugar a dicha exención, como ocurre en el caso sub-judice, no está, en verdad, recogido en la Constitución. Para que, por otro lado, se de un auténtico conflicto de conciencia se requiere que el autor se encuentre ante una decisión de conciencia, es decir, que deba decidir sobre el bien o el mal, de tal manera que no pueda actuar sin encontrarse en una seria situación coactiva de conciencia. Ésto ha permitido a la doctrina distinguir entre autores por convicción "blandos" y "duros". En el caso de los primeros, no cabría apreciar una auténtica situación de conflicto de conciencia con consecuencias penales.
Por otro lado, se ha sostenido por eminentes penalistas que el derecho a la libertad ideológica y a la objeción de conciencia reconoce límites inmanentes (que no requieren una ley específica limitadora de su alcance en los términos del art. 53.1 CE) que determinan que tales derechos constitucionales "garanticen la actuación a conciencia sólo en el marco del Estado para el cual han sido creados; la suposición de que la Constitución haya preprogramado su propia destrucción, es absurda".
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Aplicando estas premisas se llega a la conclusión que "la intangibilidad de la libertad de conciencia (...) no puede, razonablemente, significar que el Estado haga suya la decisión de conciencia del individuo, en tanto éste se aparta de las leyes". Pues, en efecto, "ello sería incompatible con los principios de la democracia y más aun con la pretensión del Derecho de establecer normas objetivas y de validez general".
De aquí se deduce que el autor de conciencia obra bajo una presión motivacional que dificulta un comportamiento adecuado a derecho, pero que, en modo alguno tiene el efecto de eliminar su capacidad de obrar de acuerdo al ordenamiento jurídico. A partir de este punto las soluciones dadas a la cuestión de los efectos del conflicto de conciencia sobre la responsabilidad penal se bifurcan en direcciones diversas; mientras unos proponen la exclusión de la responsabilidad penal basándose en consideraciones preventivo especiales, aunque siempre y cuando el disidente no afecta con su conducta los más altos principios constitucionales, ni la seguridad del Estado, ni tampoco niegue los derechos fundamentales de otro, otros juristas proponen, a partir de consideraciones preventivo generales (positivas) que la no punibilidad dependerá, dada la "funcionalidad del concepto de culpabilidad" que postulan, de que el conflicto tenga en la sociedad concreta en la que se plantea la posibilidad o no de ser resuelto en otro ámbito diverso del penal. A su vez otros autores postulan en los casos de auténticos conflictos de conciencia una disminución de la ilicitud, que puede conducir hasta la no punibilidad, o bien una doble disminución de la ilicitud y de la culpabilidad. Por último, no faltan decisiones de otros Tribunales de Estados europeos, vinculados al CEDH (Roma, 1950), cuyo art. 9 garantiza la libertad de conciencia en forma general, que consideran que en estos casos sólo es procedente una atenuación de la pena que reconoce su fundamento en la menor culpabilidad del autor.
En el presente caso se trata, en realidad de dos hechos: por un lado el acusado se ha negado al cumplimiento del servicio militar alegando, según los hechos probados, "profundas convicciones antimilitaristas y pacifistas", sin haber solicitado formalmente la exclusión del servicio militar en los términos autorizados por la Ley 48/84. Por otro lado "se opone a realizar cualquier prestación social sustitutoria". Ambos supuestos requieren un tratamiento diverso.
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La Audiencia ha expuesto convincentemente en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida que no es posible en este caso admitir la concurrencia de los presupuestos del estado de necesidad, del error de prohibición inevitable (alegado por la Defensa). Sus razonamientos sólo pueden merecer la aprobación de esta Sala. Pero, a la vez, ha considerado que "las especiales motivaciones que asisten al acusado en la realización de los hechos, relatados en los hechos probados, no puede por menos que incidir en la culpabilidad del acusado, aminorando el grado de culpa en tanto que su actuar merece una menor reprochabilidad social y, por lo tanto, una disminución de la pena para adecuarla a las circunstancias que determinan su conducta, por medio de la apreciación de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada, al amparo del art. 9.10ª CP. 1973 en relación al art. 9.1ª y 8.7ª del mismo".
Precisamente esto último, la atenuación de la pena por la vía del art. 9.10º CP. 1973 o del actual art. 21.6º CP. es lo que cuestiona el Ministerio Fiscal.
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El Fiscal combate tanto la analogía de la presente situación con el estado de necesidad como la posibilidad de que la atenuante, así construida, sea considerada como muy cualificada. Como se ha visto, la analogía con el estado de necesidad no es adecuada, aunque tampoco es necesaria para llegar a la solución adoptada por la Audiencia. En efecto, las atenuantes analógicas sólo deben tener, según el texto legal, una "análoga significación" y, por lo tanto, toda circunstancia que reduzca o compense la culpabilidad por el hecho del autor puede ser considerada como tal. En este sentido, el conflicto de conciencia puede ejercer sobre la capacidad del autor de obrar de otra manera una cierta presión que los Tribunales pueden tener en cuenta a los efectos de la equivalencia entre la gravedad de la culpabilidad y la de la pena a imponer, es decir, en el marco de la individualización de la pena (confr. en este mismo sentido STS 1686/98, de 4-1-99), dado que la disposición contenida en el art. 21.6! CP., como su antecesora del art. 9.10ª CP. 1973, "constituye una cláusula general de individualización de la pena que permita proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor en el caso concreto" (STS de 22-2-88). En este sentido la decisión recurrida resulta adecuada a derecho.
No obstante, el segundo aspecto planteado por el Ministerio Fiscal ofrece dudas. En efecto, se trata de si es posible sostener que una "profunda convicción continuilista y pacifista" puede ser considerada como una reducción muy cualificada de la gravedad de la culpabilidad. La cuestión sólo puede ser tratada en el recurso de casación dentro de límites reducidos, como ya hemos expuesto en la STS 390/98, de 21-3-98 y en la jurisprudencia de esta Sala allí citada. En el caso presente los factores externos de la individualización tenidos en cuenta por la Audiencia pueden ser puestos en duda, pues la motivación pacifista no puede actuar de una manera tan categórica sobre quien sólo tiene que incorporarse a cumplir el servicio militar, pero no está ante una decisión inminente de obrar de manera antipacifista, dado que no pesaba sobre su condición de incorporado a filas ningún peligro concreto de actuar en operaciones militares de agresión. La incorporación a filas tiene, en principio, un fin defensivo, establecido en el art. 104 CE que, en realidad, no puede afectar de una manera decisiva la conciencia del acusado. Asimismo se debe tener en cuenta que en esas condiciones dicho acusado exteriorizó un manifiesto desprecio por la vigencia de normas jurídicas democráticamente legitimadas.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada el día 14 de Febrero de 1997 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado Carlos Josépor un delito contra el deber de prestación del servicio militar; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid con el número 772/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito contra el deber de prestación del servicio militar contra el procesado Carlos Joséen cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de Febrero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 14 de Febrero de 1997 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia y por lo tanto, se declara que la atenuante analógica no se pudo apreciar como muy cualificada. Asimismo se declara aplicable el art. 604 CP., en la redacción dada al mismo por la L.O. 7/98, según lo previsto por el art. 2.2 CP.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Carlos José, en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, a la pena de 4 AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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