STS 267/1998, 11 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 2048/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 267/1998 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos pende con el núm. 2048/97, interpuestos por el Excmo.Sr.Fiscal y por D.Pablo, contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña el día 25 de Abril de 1.997, por la que fue condenado el recurrente Pablo como autor responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, con la concurrencia de un error vencible de prohibición, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por seis años, habiendo sido partes el Excmo.Sr.Fiscal y el procesado representado por la Procuradora Dña.Sara Osorio Alonso, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Ferrol incoó Diligencias Previas núm. 471/96, posteriormente convertidas en Procedimiento Abreviado con el núm. 137/96, en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, tras celebrar juicio oral y público el día veintidos de Abril de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia el veinticinco del mismo mes y año por la que condenó al acusado Pablo como autor responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, con la concurrencia de un error vencible de prohibición, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por seis años.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:"El acusado Pablo -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue citado por el Centro de Reclutamiento de A Coruña para efectuar su presentación el 7 de mayo de 1996 en el Cuartel de Instrucción de Marinería de Ferrol, como componente del tercer llamamiento del Reemplazo de 1996 y el citado día se presentó en mentado Cuartel y manifestó su negativa a realizar el servicio militar por objeción de conciencia, sin que la autoridad militar le informase sobre las consecuencias de la decisión adoptada."
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- Notificada la Sentencia a las partes, tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación del procesado, se anunció su propósito de interponer recurso de casación, recursos que se tuvieron por interpuestos en Auto de 9 de Junio de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hicieran uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de Junio de 1.997, el Ministerio Fiscal formalizó el anunciado recurso de casación por infracción de ley, articulado en un único motivo al amparo del art. 14.3 del Código Penal, inciso final referente al error vencible.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 2 de Octubre de 1.997, la Procuradora Dña.Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de D.Pablo, formalizó el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero.- "Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha incurrido en error de derecho. Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, se han infringido preceptos penales de cáracter sustantivo: aplicación indebida del artículo 604 del Código Penal y, correlativamente, inaplicación del artículo 1 del Código Penal. Y todo ello en concordancia con lo dispuesto en el apartado 3º del Artículo Primero de la Ley 48/1984, de 26 de Diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, en relación a lo que establecen los artículos 6 y 8 del Real Decreto 266/1995 de 24 defebrero, por el que se aprueba el Reglamento de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria. Dados los hechos declarados probados, estos no se subsumen en el delito por el que es condenado el recurrente, ni ningún otro.". Segundo.- "Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha incurrido en error de derecho. Dados los hechos declarados probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo: aplicación indebida del art. 14.3 del Código Penal y, correlativamente inaplicación del art. 14.1 del citado Código Sustantivo. Dados los hechos declarados probados, estos son subsumibles en la figura del error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal, lo que excluye la responsabilidad criminal." . Tercero.- "Por infracción de ley con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criuminal: por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran el error del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.".
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- El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que se le confirió, solicitó la inadmisión del recurso del Sr.Pablo, que a su vez, y por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 20 de Octubre de 1.997, solicitó la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal.
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- Por Providencia de 28 de Enero de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 18 pasado, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento en sustitución del anteriormente designado. El día señalado se suspendió el plazo para dictar Sentencia y se acordó oír al Pleno de la Sala sobre algunos de los puntos debatidos, tras lo cual se resolvió en el sentido que a continuación se expresa.
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- Aunque el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal fue presentado ante esta Sala con fecha muy anterior al del condenado en la Sentencia recurrida, es conveniente examinar éste en primer lugar porque su eventual estimación haría innecesario el examen de la impugnación de la Acusación pública. El primer motivo de casación del recurso interpuesto por la Defensa del procesado denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 604 del CP vigente, en que se castigan los delitos contra el deber de prestación del servicio militar. Dos son los tipos delictivos que se describen en el precepto mencionado: el uno consiste en no presentarse sin causa justificada, habiendo sido citado legalmente para el Servicio Militar, retrasando la incorporación por tiempo superior a un mes; el otro consiste en manifestar explícitamente en el expediente, no habiéndose incorporado aún a las Fuerzas Armadas, la negativa a cumplir el mencionado servicio sin causa legal alguna. Para interpretar correctamente uno y otro tipo es preciso definir con la necesaria claridad qué es la presentación y qué la incorporación a las Fuerzas Armadas, actos no suficientemente deslindados en la norma cuestionada. Presentación es una palabra que no tiene un significado específico en el lenguaje administrativo-militar, con la que se designa la "acción y efecto de presentar o presentarse". A los efectos que aquí interesan, se presenta quien comparece en el Organismo o Unidad que se le ha designado para cumplir el servicio militar y no se presenta quien no comparece. Por el contrario, la "incorporación" a las Fuerzas Armadas es un término técnico para cuya comprensión es necesario tener en cuenta lo que se dispone en el art. 5º del Reglamento de Reclutamiento aprobado por RD 1.197/1993, de 9 de Julio, cuyo apartado 2 dice así: "La condición militar se adquirirá en la fecha de presentación de los alistados en la unidad, centro u organismo designada para incorporación al servicio militar. Al incorporarse firmarán el documento en que se les comunique formalmente la adquisición de la condición militar, a partir de cuyo momento serán titulares de los derechos y asumirán los deberes de tal condición". Del segundo párrafo transcrito se desprende que la incorporación a las Fuerzas Armadas y la adquisición de la condición militar, con la asunción de los deberes correspondientes, está condicionada a la firma del documento en que se comunica formalmente dicha adquisición al llamado a la prestación del servicio militar. Deducción que resulta aún más lógica cuando se lee el "modelo de notificación de incorporación a las Fuerzas Armadas" aprobado por el Secretario de Estado de Administración Militar en Resolución de 15 de Septiembre de 1.993 y publicado en el B.O.D. de 24 del mismo mes y año. Dicho modelo está confeccionado para que el mando militar correspondiente certifique de dos extremos: a) que el llamado se ha presentado en la unidad "para, según acredita, incorporarse al servicio militar", b) "que ha sido informado de que con esta presentación queda oficialmente incorporado a las Fuerzas Armadas y adquiere la condición militar, siendo por ello titular de los derechos y asumiendo los deberes de tal condición, de lo que queda enterado mediante la firma de este documento". La incorporación es, pues, un acto formal y cronológicamente distinto y posterior a la presentación, pues depende de una determinada comunicación que se le hace al presentado, de la que ha de quedar constancia certificada en el expediente de aquél.
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- Aclarada la diferencia entre presentación e incorporación, debe decirse, ante todo, que el acusado en el procedimiento de que trae causa este recurso no pudo cometer el tipo delictivo que consiste en no presentarse en la Unidad a que había sido destinado, porque evidentemente se presentó y así lo dice la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Veamos, entonces, si la conducta se subsume en el delito de negativa explícita a cumplir el servicio militar. Podemos decir con absoluta seguridad que el acusado no se había incorporado aún a las Fuerzas Armadas porque, de una parte, si se hubiese incorporado la acción habría sido considerada delito militar y los hechos se habrían puesto en conocimiento de la jurisdicción castrense y no de la ordinaria, y de otra, no hay constancia en los autos de que la Autoridad militar enviase al Juzgado de Instrucción copia o testimonio de la notificación de incorporación sino sólo de su citación y de la exposición de su negativa. Y también debemos afirmar terminantemente que la causa alegada por el acusado para negarse a cumplir el servicio militar no era ilegal sino perfectamente legal: la objeción de conciencia reconocida en el art. 30.2 CE y regulada en la Ley 48/1984 de 26 de Diciembre. Por otra parte, el derecho a la objeción de conciencia -se dice en el art. 1.3 de la citada Ley- "podrá ejercerse hasta el momento en que se produzca la incorporación al servicio militar en filas", lo que quiere decir que, en el caso que nos ocupa, el acusado estaba todavía en condiciones de ejercer el derecho cuando realizó la acción por la que ha sido juzgado, es decir, cuando manifestó su negativa, toda vez que en ese momento aún no se había incorporado a las Fuerzas Armadas. Ciertamente el acusado no había solicitado del Consejo Nacional de Objeción de conciencia que se le declarase objetor y exento, en consecuencia, del servicio militar pero, con independencia de que esta omisión no convertiría en ilegal la causa de objeción de conciencia alegada, hubiese sido razonable interpretar la manifestación de que se negaba a realizar el servicio militar por objeción de conciencia como una solicitud de que se le declarase objetor. Y pudiendo presentarse la solicitud -art. 2º.1 L.48/1984- "en cualquiera de las oficinas señaladas en el art. 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo", indicación que hoy ha de entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38.4 L.30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , hubiera sido igualmente razonable que el Jefe de la Unidad militar en que el acusado manifestó su objeción hubiese dispuesto lo necesario para que el Consejo Nacional se hubiese pronunciado sobre la misma. Y aunque también es cierto que lo que pudo ser interpretado como solicitud de declaración de objeción de conciencia, por no haberse producido con dos meses de antelación a la fecha señalada para la incorporación, no tenía que suspender la incorporación hasta la resolución del Consejo Nacional o de los órganos jurisdiccionales competentes -art. 2º.2 L.48/1984-, de lo que era legítimo derivar el deber de una inmediata incorporación, no lo es menos que las Autoridades militares no comunicaron al acusado dicho deber o, al menos, no consta que lo hiciesen. Todo lo expuesto lleva a la conclusión de que la acción del acusado, negándose a cumplir el servicio militar mediante la alegación de la objeción de conciencia en un momento en que, ya presentado en la Unidad a que había sido destinado, aún podía ejercer el derecho por no haberse incorporado todavía a las Fuerzas Armadas, no puede ser subsumido en ninguno de los tipos previstos en el art. 604 del CP vigente, por lo que procede, estimando el primer motivo del recurso del sentenciado, declarar indebidamente aplicado el citado precepto. La estimación de este motivo de casación hace innecesario el examen de los otros dos del mismo recurso, y forzosa la desestimación del interpuesto por el Ministerio Fiscal, puesto que el mismo descansa sobre el presupuesto de una sentencia condenatoria que, de acuerdo con lo expuesto, no se dictará en la que a continuación dictemos. III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D.Pablo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el Procedimiento Abreviado núm. 137/96, en la que fue condenado, como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por seis años, y debemos desestimar y desestimados el recurso de casación, también por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma Sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos la Sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación dictemos, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 136/96 del Juzgado de Instrucción de Ferrol núm. 2, en el que figura como acusado D.Pablo, con DNI núm. NUM000, nacido en Ferrol el día 4-9-75, hijo de Manuel y de Elena, con domicilio en Narón, sin antecedentes penales y en libertad provisiónal por esta causa, se dictó Sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña el 25 de Abril de 1.997, en que se condenó al acusado, como autor responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, con la concurrencia de un error vencible de prohibición, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación absoluta por seis años, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada con esta fecha por esta misma Sala que, bajo la misma Ponencia, dicta la que a continuación se expresa con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
Unico.- Se reproduce e integra en esta Sentencia la declaración de hechos probados de la Sentencia rescindida.
Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior.
En consecuencia,III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Pablo del delito contra la prestación del deber de servicio militar de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, haciéndose esta declaración con todos los pronunciamientos favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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