STS 2022/2000, 28 de Diciembre de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:9721 |
| Número de Recurso | 4573/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 2022/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fernando P.S.D.B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. G.L..
El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 5679/96, contra Fernando P.S.D.B., por delito contra, el deber de prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 23 de Septiembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Fernando P.S.D.B., cuyas circunstancias personales ya constan, debía incorporarse el día 13 de agosto de 1.996, para el cumplimiento del servicio militar, a la Agrupación de Transportes nº 1 NIR B 2 sita en Vicalvaro, lo que no hizo, habiendo dirigido al centro de reclutamiento de Madrid un escrito, fechado el día 29 de Julio de 1.996, en el que participaba su decisión de no incorporarse a filas por razones de conciencia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos FERNANDO P.S. DE B., sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del Servicio Militar a las penas de prisión de un año de duración e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años, que será extensiva a la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo, así como al pago de las costas procesales".
(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fernando P.S.D.B., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal. SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 849.2 de la LECriminal.
TERCERO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Diciembre de 2000.
Por la representación legal de Fernando P.S. de B., condenado en la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1998 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos, los dos primeros por Infracción de Ley y el tercero por Quebrantamiento de Forma.
El primero de los motivos, denuncia como indebida la aplicación del art.
604 del Código Penal. El recurrente sostiene en su argumentación, que la negativa expresada a la prestación del servicio militar debió estimarse como causa legal citando en su apoyo la sentencia de esta Sala nº 267/98 de 11 de Febrero.
El motivo debe prosperar. En efecto, consolidando una vía interpretativa en relación al art. 604 del vigente Código Penal, que se inicia, precisamente, con la citada sentencia nº 267/98 de 11 de Febrero y que se continúa en las números 137/2000 de 14 de Abril, nº 585/2000 de 6 de Abril, nº 873/2000 de 24 de Mayo y nº 1955/2000 de 12 de diciembre y que, tiene su origen en el Pleno de la Sala General de 27 de Febrero de 1998, podemos afirmar que el delito de negativa a prestar el servicio militar, se comete por quien no se presenta a cumplir el servicio militar sin causa justificada, o no habiéndose presentado se negase explícitamente a cumplirlo sin causa legal, por lo tanto constituyen elementos negativos de la tipicidad, y que excluyen el delito las referencias a causa justificada o a causa legal a que se refiere el art. 604 del Código Penal como razón por la no presentación o para el anuncia de no presentación.
En el presente caso, el recurrente, Fernando P.S. de B., con fecha 29 de Julio de 1996, días antes de la fecha señalada para su incorporación a filas --prevista para el 13 de Agosto-- remitió escrito certificado al Centro de reclutamiento de Madrid comunicando su negativa a la prestación del servicio militar por razones de conciencia --folio 32--, lo que posteriormente ratificó, ya iniciado el procedimiento penal, en su declaración en sede judicial el 9 de Mayo de 1997 --folio 45--.
Esta situación se corresponde en principio con la modalidad de no presentación para el cumplimiento del servicio militar prevista en el art.
604 del Código Penal.
Sin embargo, la reflexión fundamental que aporta la interpretación de esta Sala en las sentencias citadas es la relativa a si la negativa al cumplimiento del servicio militar por convicción antimilitarista, aunque sea expresada por el sujeto en el momento de no acudir al llamamiento, integra la causa justificada a que hace referencia el tipo penal como elemento que haría desaparecer el delito. La respuesta a tal pregunta solo puede ser positiva, pues cabalmente, una causa legal que exime de la comisión del delito es la declaración de objetor.
Podrá decirse que tal declaración no se ha efectuado ante la autoridad competente o que incluso no se ha hecho expresa declaración de declaración de objetor, pero como afirma la sentencia de esta Sala nº
267/98 de 11 de Marzo "....hubiese sido razonable interpretar la manifestación de que se negaba a realizar el servicio militar por objeción de conciencia como una solicitud de que se le declarase objetor....", toda vez que el derecho a la objeción de conciencia según el art. 48/84 de 26 de Diciembre "....podrá ejercitarse hasta el momento en que se produzca la incorporación al servicio a filas....", requisito que concurre en el presente caso.
Así pues, considerando que la negativa fue anterior a la incorporación, y por tanto en tiempo hábil para el inicio del expediente de objetor, estimamos con la jurisprudencia citada que la autoridad militar que recibió el escrito el 1 de Agosto según consta en el Registro de Entrada, si bien no era la competente para la instrucción del expediente de objeción, debió, de oficio y de conformidad con el principio de unidad de la Administración Pública, haberla remitido al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia.
Más aún, la interpretación que se sostiene de estimar la negativa al servicio militar como solicitud de objeción de conciencia y el paralelo deber de la autoridad que reciba esta declaración de remitirla al organismo competente, no desaparece ni aún en el supuesto de que la persona interesada, junto con la negativa a la prestación del servicio militar anuncie simultáneamente que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, y ello por dos razones, en primer lugar porque la ilicitud penal de la posible conducta se desplazaría del art. 604 al 527 del Código Penal, que es artículo y delito distinto, que en todo caso exige explícita acusación, y en segundo lugar, porque aunque existiese acusación no podría ser condenado sino cuando se ejecutase el tipo penal del art. 527 que se integra por las tres acciones típicas de ser llamado al servicio y retrasar la incorporación por más de un mes, estar incorporado y dejar de asistir durante veinte días consecutivos o treinta no consecutivos, o ya incorporado, negarse de modo explícito a cumplirlo; al no estar prevista una consumación del tipo anticipadamente resulta irrelevante el anuncia que haga la persona de no aceptar en el futuro la prestación social sustitutoria.
En el presente caso, tal anuncio de futuro de no aceptar la prestación social sustitutoria, nunca aparece exteriorizado, y por lo demás sería irrelevante por lo acabado de exponer.
La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.
El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente. Ello hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos motivos.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Fernando P.S.
de B. contra la sentencia dictada el día 23 de Septiembre de 1998 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, Diligencias Previas 5679/96, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Fernando P.S.D.B., con DNI ----------, mayor de edad, nacido el 7-5-1973 hijo de Fernando y Paz, natural de Santander, vecino de Majadahonda, de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Unico.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente.
Que debemos absolver y absolvemos a Fernando P.S.D.B. del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
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SAP Vizcaya 237/2001, 11 de Diciembre de 2001
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