STS 823/2003, 28 de Julio de 2003

1.- El Procurador D. José Ignacio San Pío Sierra, en nombre y representación de Dª. Sara , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zaragoza, siendo parte demandada la Compañía Aseguradora La Equitativa S.A. y D. Ángel Daniel ; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que dando lugar a la presente demanda, se condene a D. Ángel Daniel al pago de 54.500.000 pesetas, y solidariamente con él la Compañía Aseguradora "La Equitativa, S.A." hasta el límite de su póliza, es decir la cantidad de 24.800.000 pesetas, correspondiente su exceso sobre esta última cifra exclusivamente al Sr. Ángel Daniel . La aseguradora, abonará también el 20% anual de esta misma cantidad para el caso de que transcurridos tres meses desde la notificación del siniestro no hubiese pagado, y el Sr. Ángel Daniel los intereses legales que correspondan desde la interpelación judicial hasta el completo pago, con expresa imposición de costas a los demandados.".

2. - El Procurador Dª. María Pilar Cabeza Irigoyen, en nombre y representación de la Compañía "La Equitativa, S.A. de Seguros de Riesgos Diversos", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que acogiendo las alegaciones de esta parte, se desestime íntegramente la demanda planteada de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora, por su temeridad y mala fe.".

3. - El Procurador D. Ángel Daniel , en nombre propio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "absolutoria de la demanda y con expresa imposición de costas a la actora.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 3 de abril de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ignacio San Pío, en nombre y representación de Dña. Sara contra D. Ángel Daniel y Cia. Aseguradora "La Equitativa S.A.", debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida por la actora, imponiendo a ésta las costas procesales causadas.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Sara , la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Doña Sara contra Don Ángel Daniel y Cía Aseguradora La Equitativa, S.A. y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número Tres de Zaragoza y a la que el presente Rollo se contrae, debemos confirmarla íntegramente, sin hacer condena en las costas de esta alzada a ninguna de las partes.".

1.- El Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de Dª. Sara , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 20 de octubre de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.101, 1.104, 1.106, 1.107, 1.902 y 1.903 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.216 y 1.218 del Código Civil, en relación con los arts. 596, 597 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procurador Dª. Helena Fernández Castan, en nombre de la entidad "La Equitativa S.A. de Seguros de Riesgos Diversos" y de D. Ángel Daniel , presentó escrito de impugnación al recurso de casación planteado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de julio de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dña. Sara se dedujo demanda contra Dn. Ángel Daniel y la Compañía Aseguradora "LA EQUITATIVA, S.A." en la que solicita se condene al Sr. Ángel Daniel al pago de la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientas mil pesetas, y solidariamente con él a la Compañía Aseguradora "LA EQUITATIVA, S.A." hasta el límite de la póliza, es decir la cantidad de veinticuatro millones ochocientas mil pesetas, correspondiendo su exceso sobre ésta última cifra exclusivamente al Sr. Ángel Daniel . Asimismo se interesa la condena de la aseguradora al abono del 20% anual de la anterior cantidad para el caso de que transcurridos tres meses desde la notificación del siniestro no hubiese pagado, y la condena del Sr. Ángel Daniel al pago de los intereses legales que correspondan desde la interpelación judicial hasta la completa efectividad de la deuda.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Zaragoza de 3 de abril de 1.997, recaída en los autos de juicio de menor cuantía 783 de 1.996, desestimó la demanda y absolvió a los demandados, con base en que la demanda se fundamentó en el incumplimiento de los deberes de postulación procesal por parte del demandado Dn. Ángel Daniel , al no dar traslado al Letrado de la resolución de la Audiencia Provincial por el que se le tuvo por preparado el recurso de casación en los autos de una tercería de dominio, ni de la cédula de emplazamiento para comparecer ante el Tribunal Supremo, sin que hayan resultado probados los daños cuyo resarcimiento se interesa, porque no se reclama la indemnización correspondiente a los daños morales, sino la valoración económica de las fincas reivindicadas en la tercería dominical, y la prosperabilidad de esta pretensión exige la certeza incuestionable de que el recurso habría prosperado, siendo altamente improbable en el supuesto de autos la hipótesis estimatoria, por las razones que expone.

La Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 20 de octubre de 1.997 desestima el recurso de apelación y confirma la resolución recurrida. Parte del hecho probado de que el demandado omitió por inadvertencia u olvido dar traslado o poner en conocimiento del Letrado el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial por el que se daba a la recurrente en casación el plazo de treinta días para personarse en el Tribunal Supremo, de forma que, transcurrido ese plazo, el recurso fue declarado desierto por dicho Alto Tribunal, cuya decisión no fue modificada por el Tribunal Constitucional, y con tal base fáctica entiende, sin embargo, que no procede conceder indemnización alguna porque es claro que la acción entablada no persigue un resarcimiento a modo de daño moral, y, por otro lado, de los datos que valora, falta la verosimilitud de un eventual éxito del frustrado recurso de casación. En el voto particular formulado por un Magistrado disidente del criterio mayoritario se considera que la resolución referida confunde la existencia del perjuicio con la cuantificación y que el perjuicio moral figura implícitamente reclamado en la petición reparadora, proponiendo conceder por este concepto la cantidad de 500.000 pts.

Contra la Sentencia de apelación se interpuso por Dña. Sara recurso de casación articulado en dos motivos, en el primero de los cuales denuncia vulneración de los artículos 1.101, 1.104, 1.106, 1.107, 1.902 y 1.903 del Código Civil, al haberse desestimado la petición de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del Procurador, y de las Sentencias del Tribunal Supremo que menciona, en tanto en el segundo alega la transgresión de los arts. 1.216 y 1.218 del Código Civil, en relación con los arts. 596, 597 y 598 de la LEC.

En el primer motivo se aducen como argumentos encaminados a desvirtuar los de la resolución recurrida y en orden a justificar la indemnización a favor de la actora los siguientes: la existencia de una separación de hecho entre la Sra. Sara desde marzo de 1.991 que excluye la naturaleza ganancial de los bienes embargados, por ser la deuda contraida posterior a esa separación y al otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, de ahí que no quepa sostener la improsperabilidad del recurso de casación en sede de tercería; que la sentencia recurrida confunde la propia existencia del perjuicio con su cuantificación económica tal y como se disiente en el voto particular, pues la posibilidad de entrar a valorar si la pretensión de la recurrente tendría o no éxito ante superiores instancias, debiera ser en todo caso a los exclusivos efectos de traducir a numerario el perjuicio causado, y, por lo tanto, sólo para la determinación del "quantum" indemnizatorio; el que se haya declarado desierto el recurso produce de suyo unos daños mínimos representados por la privación del derecho al mismo, la pérdida de la posesión de la finca en virtud de la firmeza de la sentencia recaída en la tercería, las sumas abonadas al Procurador demandado, y las del Letrado y Procuradores intervinientes en la tercería en concepto de costas causadas en ambas instancias, la pérdida definitiva de la propiedad representada por el valor tasado de las viviendas, y la pérdida de cualquier derecho y expectativa que pudiera derivarse de la estimación de los motivos denunciados en el recurso de casación nº 1626/95 (otra tercería distinta de la que dió lugar al presente proceso, en la que sí se interpuso la casación); la existencia tanto del perjuicio material expresado, como el moral consistente en verse privada indebidamente la parte de que su pretensión sea examinada por el Tribunal Superior; y, finalmente, se alega la doctrina jurisprudencial relativa a que el incumplimiento de una obligación, obligada a indemnizar los daños y perjuicios previstos "o que fueran previsibles al constituirse una obligación", de modo que la pérdida de la propiedad de unos inmuebles produce de suyo un daño mínimo al propietario, cual es el representado por su valor, daño que lógicamente obliga a su indemnización.

El tema nuclear del recurso gira sobre si procede acordar una indemnización a favor de la actora-recurrente por la conducta negligente del Procurador que ostentaba su representación procesal en una tercería de dominio, y cuya omisión o inadvertencia dio lugar a que se declarara desierto el recurso de casación que por ello no llegó a interponerse ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sin que sea preciso analizar la concurrencia del presupuesto previo de la actitud del referido causídico, lo que únicamente habría de tener lugar en el caso de asumirse la instancia por acogimiento del presente recurso de casación, habida cuenta las alegaciones a tal efecto realizadas por la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso.

Con carácter previo al examen concreto del motivo, y de modo sintético, procede señalar que el espinoso problema de la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios en sede de responsabilidad civil de Abogados y Procuradores ha venido siendo examinado en diversas Sentencias de este Tribunal, en las cuales se han contemplado los diversos conceptos indemnizables y los variados criterios que se pueden tomar en cuanto para cuantificarlos. La variedad de situaciones que se pueden producir determina que tenga una especial relevancia el aspecto casuístico. Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral (Sentencias 20 de mayo de 1.996 -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1.997 -por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1.998 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1.999; y 29 de mayo de 2.003, entre otras), así como la del daño material (Sentencias entre otras, 17 de noviembre de 1.995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1.996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1.998), permitiendo tomar en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado.

Los diversos conceptos indemnizables a que se alude en el motivo con la denominación de "daños mínimos" no son extraños a la doctrina de esta Sala que en Sentencias de 26 de enero de 1.999, 8 de febrero de 2.000 y 8 de abril de 2.003, entre otras, se refiere a la pérdida indebida de oportunidades procesales, y en las de 11 de noviembre de 1.997 y 25 de junio de 1.998 a los gastos judiciales y costas. Y tampoco lo es la indemnización del daño moral como ya se ha expresado anteriormente, que también se interesa en el motivo. Sin embargo ocurre que ninguno de dichos conceptos, o clases de daños y perjuicios, se postularon en la demanda, en la que solo se pidió la indemnización de 54.500.000 pts. correspondiente al valor de los bienes reclamados, es decir, los bienes embargados en el ejecutivo, cuya traba se pretendía alzar mediante la tercería de dominio. Y aunque incidentalmente se hace referencia (hecho sexto) a los honorarios devengados por el Procurador Sr. Ángel Daniel , cuya reclamación se niega por la contraparte, nada consta en la sentencia recurrida sobre su realidad, ni, en cualquier caso, los tomó en cuenta el demandante en la cuantificación del petitum de su pretensión. La delimitación conceptual y cuantitativa de la demanda resulta trascendente para la determinación del objeto del proceso y los términos del debate. Así lo entendió el juzgador de primera instancia -"no se reclama la indemnización correspondiente a la estimación valorativa de la zozobra, inquietud anímica, o desazón psíquica, como expresión de daños morales, que le causara el cierre a la casación de la tercería sostenida, sino la valoración económica de las fincas reivindicadas en la tercería dominical"- y así lo acepta la resolución recurrida -"es claro que la acción entablada no persigue, como acertadamente se dice en la Sentencia apelada de esta litis, una indemnización por la privación de la expectativa de una eventual resolución favorable del recurso de casación, a modo de resarcimiento de un daño moral, sino la obtención por esta vía de lo que se estaba perdiendo por la de las tercerías interpuestas"-. En el recurso no se ataca adecuadamente esta argumentación, que es "ratio decidendi", y se razona que la indemnización por daño moral es procedente en supuestos como los que se enjuician, alegación que no resulta contraria a la apreciación de las sentencias de instancia, las cuales -con cabal acierto- no dicen que no quepa la indemnización del daño moral, sino que no cabe examinarla en el caso porque no se ha pedido, y si bien en el voto particular discrepante se razona que dicha solicitud se entiende implícita, tal razonamiento sería asumible en el caso de haberse formulado una petición genérica, pero no cuando la pretensión se individualiza exclusivamente en el daño emergente producido por la pérdida de las cosas respecto de las que litigaba en el proceso en que se produjo el hecho negligente determinante de la responsabilidad civil.

El ámbito del debate queda reducido, por consiguiente, en exclusiva, al daño material. La Sentencia recurrida rechaza la pretensión actora con base en la doctrina sobre la mayor o menor probabilidad de éxito del recurso frustrado. Sin perjuicio de reconocer que la aplicación de este criterio es coyuntural (no siempre posible) y con frecuencia de resultado incierto (como se advierte, entre otras, en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 y 25 de junio de 1.998), porque nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación iba a ser atendida (S. 28 de enero de 1.998), sin embargo se ha venido admitiendo la posibilidad de su aplicación (Sentencias 20 de mayo y 16 de diciembre de 1.996, 26 de enero de 1.999), aunque no se considere el único criterio indemnizatorio (S. 26 enero 1.999). Y ocurre que, cuando de la aplicación de este criterio, y consiguiente examen racional y ponderado de las circunstancias, resultan ser prácticamente nulas las posibilidades de éxito del recurso frustrado, aún obrando dentro de un margen de aproximación pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado, no cabe entender que existió daño material, por lo que no procede estimar la existencia de responsabilidad civil por tal concepto, dado su carácter resarcitorio, y no punitivo, y esto es lo que se ha apreciado en el supuesto de autos. Y aún cuando el juicio de la resolución recurrida ("juicio sobre juicio") puede ser revisado en casación -no sus presupuestos fácticos salvo que se haga en forma adecuada mediante la denuncia del error en la valoración de la prueba-, el realizado en el caso se estima ponderado, razonado y razonable, y por ello debe ser mantenido. Es más, la otra tercería de dominio, aludida en la demanda y en el recurso que se examina (nº 955 de 1.992 del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Zaragoza en el que se embargaron también las mismas fincas que las que dieron lugar al presente proceso), ya fue resuelta en casación (recurso 1.626/95) en sentido desestimatorio por Sentencia de 19 de abril de 2.000, nº 408, (cuya noticia se incorpora por la publicidad de que gozan todas las Sentencias de esta Sala y conocimiento propio de este Tribunal). Por lo tanto, existe una múltiple valoración judicial coincidente en entender la falta de razón de la Sra. Sara (cuatro Sentencias: las dos de la tercería y las dos del proceso en que se ha formulado el recurso que se enjuicia); se pondera por la resolución recurrida un conjunto de razones o datos muy significativos (actividad negocial mercantil del marido, conocida y consentida por la esposa; constituir la misma fuente ordinaria de los ingresos del matrimonio; capitulaciones de separación de bienes no registradas y efectuadas ya en fecha próximas al deterioro de su economía; y sentencia de separación matrimonial posterior a la deuda); y consta la declaración de no haber lugar al recurso de casación nº 1.626/95 recaído para un proceso sensiblemente, por no decir absolutamente igual al en que se suscitó la incidencia del recurso desierto, dando lugar a este juicio de responsabilidad civil del Procurador negligente.

Esta argumentación no resulta desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente relativas a la existencia de una separación de hecho entre demandante y su cónyuge desde marzo de 1.991 que priva al bien embargado del carácter de ganancial, y a la doctrina jurisprudencial sobre la existencia "in re ipsa" -cuando se deduzca necesaria y fatalmente- del daño. La primera alegación se rechaza porque constituye un hecho nuevo, que no figura en la relación fáctica de la resolución recurrida, sin que la base exclusivamente jurídica del motivo dé pie para su hipotética introducción; y, además, como cuestión nueva ya se trató de introducir también con resultado negativo en la apelación de la tercería de dominio, siendo rechazada por tal circunstancia por la SAP de Zaragoza de 11 de julio de 1.995; y precisamente por igual consideración se rechazó el planteamiento realizado en relación con el recurso de casación 1.626/95, por la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2.000. Y en cuanto a la segunda alegación, no se admite porque, aun cuando es cierto, sí que excepcional, la doctrina jurisprudencial que se invoca -e incluso cabría añadir que se contempló en ciertos casos en materia similar a la de autos (SS. 28 de enero y 25 de marzo de 1.998)-, sin embargo su aplicación exige que el daño sea patente, y no lo es, si, como sucede en el supuesto que se juzga, la posibilidad de éxito del recurso era prácticamente nula, máxime teniendo en cuenta la naturaleza casacional del recurso frustrado que reduce notoriamente el ámbito de la "cognitio" judicial, por lo que no se produjo el daño en la perspectiva, única, en que se planteó en la demanda la exigencia de responsabilidad civil.

Por todo ello decae el motivo primero.

En el motivo segundo del recurso se denuncia error de derecho con transgresión de los artículos 1.216 y 1.218 del Código Civil en relación con los artículos 596, 597 y 598 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la Sentencia recurrida se razona que las fincas (a que se refiere la tercería de dominio de que dimana el juicio de responsabilidad civil del causídico) "no obstante continúan embargadas en otros procedimientos respecto al que se formuló tercería cuya Sentencia desestimatoria es firme y ejecutoria (ver folio 1.059, párrafo primero, y folio 809)". La Sentencia no era firme y ejecutoria porque estaba en trámite el recurso de casación nº 1.626 de 1.995. Por ello, en principio tiene razón el motivo. Sin embargo, aparte de que la equivocación del dato no vicia los restantes, ni la valoración del conjunto sentada por la resolución recurrida, en cualquier caso, una hipotética estimación del motivo resultaría irrelevante ya que no conllevaría el acogimiento del recurso, por lo que es aplicable la doctrina de esta Sala de la equivalencia de resultados, tanto más -a mayor abundamiento- si se tiene en cuenta el resultado negativo del recurso de casación 1.626 de 1.995 que sana sustantivamente la equivocación del juzgador de instancia.

La desestimación de los motivos del recurso conlleva la declaración de no haber lugar al mismo con imposición a la parte recurrente de las costas causadas y condena a la pérdida del depósito, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español