STS, 26 de Junio de 2002
| Ponente | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2002:4718 |
| Número de Recurso | 7984/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Ramón contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de julio de 1997, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Jose Ramón así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 5 de julio de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Ramón contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Ramón , mediante escrito de 26 de junio de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de julio de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 30 de septiembre de 1997 por D. Jose Ramón se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 13 de mayo de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 25 de junio de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en tantas otras ocasiones anteriores la materia de este proceso casacional versa sobre el pronunciamiento hecho por un Tribunal Superior de Justicia respecto a una autorización de apertura de farmacia, solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y por consiguiente para una farmacia de núcleo. La referida solicitud fue denegada inicialmente por el Colegio provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó al desestimarse por el Consejo General de Colegios de la profesión el recurso ordinario interpuesto contra ella. Ante estas denegaciones el solicitante acudió a la vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, tras hacer algunas consideraciones sobre la doctrina general respecto a la apertura de farmacias con diversas citas de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, y destacar que salvo en casos de delimitación arbitraria y caprichosa puede apreciarse la existencia de núcleo si se cumplen los requisitos reglamentarios y se sirve a un colectivo de al menos dos mil habitantes, se viene después al estudio de las circunstancias concretas del caso de autos.
En dicho estudio se da por buena la posible existencia de núcleo, sin duda por tratarse de una zona rural de población dispersa. Por otra parte no se cuestiona el requisito de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas más próximas. El tema se centra por el contrario en el requisito de población, que según el solicitante alcanza la cifra de 2.046 habitantes del núcleo delimitado.
El Tribunal a quo aprecia que sin ninguna duda tres de los lugares o aldeas incluidos en el núcleo, que tienen una población de 491 habitantes, están más próximos a una farmacia abierta, por lo que detraídos esos habitantes de los 2.046 declarados no se alcanza la población reglamentaria. Se entiende que con ello seria suficiente para confirmar en vía judicial la denegación de la farmacia en vía administrativa, aunque se considera que hay además otros lugares, cuya población suma 105 habitantes, que en función de la medición de distancias resulta dudoso si están más próximos o no a otra farmacia abierta. Sin embargo en cualquier caso, se computen o no estos 105 habitantes, no se llega a la cifra de dos mil que establece el precepto reglamentario y ni siquiera a una cifra próxima.
Pero además y sobre todo se rechaza en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia ahora recurrida la alegación de que debe computarse la población de hecho y la flotante, pues se entiende que no resultó acreditada en el procedimiento administrativo seguido ante el Colegio provincial de Farmacéuticos, aunque luego se realizó la alegación correspondiente tanto en el recurso ordinario ante el Consejo General de Colegios como en vía judicial. La población de hecho de que se está hablando es, siempre según las alegaciones del peticionario, la que existirá en el futuro en el núcleo donde hay varias viviendas en edificación provistas de las correspondientes licencias de obras. Además se alega por el solicitante que hay otras viviendas habitualmente desocupadas, pero que se utilizan como segunda residencia. Se entiende por el Tribunal a quo que, aún aceptando como documento probatorio un certificado del Presidente de la Asociación de Vecinos que es un documento emitido por un sujeto interesado, ocuparían las viviendas 350 familias solo durante dos meses al año, según se aclara tanto por razones de trabajo como de climatología. Po ello computando 350 familias, a razón de 3'5 habitantes por familia y contando los fines de semana, se declara que no se alcanzaría la población reglamentaria.
En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el solicitante de la farmacia invocando dos motivos, el primero de ellos de acuerdo con el articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y el segundo al amparo del articulo 95.1.4º del mismo texto legal, siempre en su redacción aplicable en el caso de autos. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
El motivo primero se invoca alegando vulneración de las normas reguladoras de la Sentencia, habiéndose causado indefensión. Ahora bien, esta alegación se funda en un extremo relativo a la prueba y respecto a dicho extremo lo sucedido fue que se solicitó recibimiento a prueba, que fue denegado por el Tribunal Superior de Justicia. Entonces un coadyuvante de la Administración corporativa (y no el ahora recurrente) interpuso recurso de suplica. Al otorgarse audiencia a las partes el actor en casación se limitó a manifestar su confianza en que por la Sala se dictaría en el momento oportuno diligencia para mejor proveer. Efectivamente, con posterioridad aportó un documento probatorio (un certificado expedido por la Compañía de Electricidad sobre los contadores de energía eléctrica existentes en el núcleo) y la Sala acordó su admisión para mejor proveer. Pero luego al dictarse Sentencia, el Tribunal Superior no se refirió en absoluto a dicha prueba.
Dados estos hechos no puede mantenerse que verdaderamente existiera indefensión de la parte procesal que ahora la alega. Pues dicha parte no recurrió la denegación del recibimiento del proceso a prueba y los cierto es que la aportada posteriormente se admitió por la Sala. Cosa distinta es que el Tribunal a quo considerase o no que esa prueba fuera decisiva, no estando obligado a valorar de modo expreso en la Sentencia todos los elementos probatorios, ya que siempre cabe realizar una valoración de la prueba en su conjunto.
En consecuencia debemos rechazar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el motivo segundo, que se invoca de conformidad con el articulo 95.1.4º de la Ley, se alega vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aunque como otras veces, dada la parquedad del precepto reglamentario, el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable, la alegación se resuelve en vulneración de nuestra doctrina jurisprudencial.
En este motivo se exponen consideraciones diversas, pero el mismo recurrente mantiene que el punto central de la cuestión es el siguiente. La Sala a quo afirma que, aun dando por cierta la certificación del Presidente de la Asociación de Vecinos respecto a la población flotante y de hecho, no se alcanza la cifra reglamentaria computando dos meses de vacaciones y contando los fines de semana. El recurrente mantiene que por la Sentencia impugnada se ha hecho el computo apartandose de los criterios jurisprudenciales reiteradamente mantenidos por este Tribunal Supremo.
Se afirma que si el calculo se hace del modo correcto, multiplicando las personas por los días en que se ocupan las viviendas de segunda residencia y dividiendo por los 365 días del año, se obtienen 2.052 habitantes si se suman los de hecho a la población de derecho que acepta la Sala, y 1.957 si se deducen de los anteriores los 105 habitantes que se consideran dudosos, por lo que en cualquier caso debe reconocerse el derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada.
Estudiado este argumento con la necesaria atención y realizado el computo correspondiente, debe entenderse que en efecto el calculo se ha hecho por la Sala a quo de modo que, bien por convicción, bien por error, se aparta de nuestros criterios jurisprudenciales, con arreglo a los que en efecto debe llevarse a cabo aquel calculo tal como expone el recurrente.
En consecuencia debemos acoger el segundo motivo invocado y por ello declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia que se impugna.
Hemos de resolver por tanto ahora, puesto que ha de casarse la Sentencia, el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
Pues bien, efectuado del modo correcto el calculo de la población flotante y de hecho, y sumados los habitantes correspondientes a los habitantes de derecho, se obtiene la cifra de población reglamentaria, aunque es de tener en cuenta que asi es partiendo del supuesto más favorable posible de que en efecto se ocupen las segundas viviendas durante todos los fines de semana de año, a pesar de las dificultades climatológicas a que se refiere el Tribunal Superior de Justicia.
Pero además hemos de tener en cuenta en este momento procesal los datos que se deducen del certificado que expidió la compañía de electricidad, medio de prueba habitualmente admitido por esta Sala. A la vista del numero de contadores y estimando una media de 4 habitantes por vivienda se obtiene un calculo aproximado que concuerda sensiblemente con el computo que realiza el peticionario, aunque ello depende de que se detraiga del numero de contadores el 30 ó el 40 por ciento, criterios que en distintas ocasiones ha mantenido la Sala apreciando que dichos porcentajes se refieren a contadores de energía eléctrica para usos industriales. Por otra parte es de tener en cuenta que el Tribunal a quo fue particularmente riguroso al computar la media de habitantes por vivienda de segunda residencia, pues la estimó en 3'5 personas cuando venimos admitiendo habitualmente una media de 4 habitantes y no la indicada del 3'5.
Por ello debemos llegar a la conclusión de que, si bien con los medios de prueba aportados no se puede llegar a una conclusión suficientemente exacta sobre el numero de habitantes a considerar, en cualquier caso debe apreciarse que se trata de dos mil habitantes o al menos de una cifra muy próxima a ésta, supuestos ambos en los que venimos declarando el derecho a la apertura de oficina de farmacia. Por ello, considerando y aplicando como criterios complementarios los principios pro apertura y favor libertatis, debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia y declarar el derecho del peticionario a obtener la autorización de apertura de farmacia de núcleo que solicita.
De acuerdo con el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable no hacemos declaración especial sobre la costas de la instancia, y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que acogemos el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos, por lo que declaramos el derecho del peticionario a obtener autorización de apertura de farmacia de núcleo; que no hacemos declaración especial sobre la costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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