STS, 26 de Marzo de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlúcar la Mayor incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 66/95 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 17 de mayo de 1.999, en la que contenía el siguiente fallo: "Decretamos la libre absolución de los acusados Bartolomé y Marí Trini , declarando de oficio la mitad de las cotas. Condenamos a los acusados Jose Carlos y Juan Carlos como autores de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y de multa de -25.000.000- de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago. Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuvieron preventivamente privados de libertad. Decretamos el comiso del dinero y joyas intervenidas a Juan Carlos y a Jose Carlos . Les imponemos también el pago por mitad de la mitad de las costas. Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservar que contiene los autos de solvencia parcial y de insolvencia que dictó y consulta el Sr.Juez de Instrucción. Llévese testimonio de esta resolución a la pieza de responsabilidad pecuniaria de Juan Carlos para resolver sobre el automóvil intervenido BMW DU-....-UV (folios 8, 228,y 255 de la causa).".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial sometieron a vigilancia a los cuatro acusados, sospechando que podían estar implicados en operaciones de tráfico de cocaína; y a la vista de oficio-informe de dicha Brigada de fecha 25 de mayo de 1.994, el Sr.Juez de Instrucción nº 1 de Sanlucar la Mayor dictó el mismo día auto acordando la entrada y registro en el chalet nº NUM000 de la segunda fase de la URBANIZACIÓN000 del término municipal de Umbrete, como lugar en que podía haber estupefacientes y en que pernoctaba en ocasiones el vecino de Sevilla Bartolomé y otro hombre llamado Jose Carlos . Segundo.- Sobre las - 17,30- horas de la fecha expresada los acusados Juan Carlos y Jose Carlos salieron del chalet y se marcharon en el automótivo BMW DU-....-UV que condujo el primero. Poco después agentes policiales interceptaron el vehículo y les detuvieron, interviniendo seguidamente: A) dos bolsas de plástico con -2.793.000- pesetas, que encontraron debajo del asiento del conductor del coche; B) a Jose Carlos -18.200- pesetas, -42- dólares USA, una cadena con colgante de Nuestro Padre Jesus del Gran Poder, un anillo tipo sello, otro anillo tipo sello con piedrecita, una alianza con la inscripción "Elisa " y un colgante con media moneda; C) y a Juan Carlos -2.740- pesetas, un reloj de hombre marcha Rolex, un cordón dorado, un colgante con la efigie de Nuestro Padre Jesús del Gran Poder, un colgante con escorpión, una esclava dorada, y una papelina que contenía -0,5230- gramos de polvo blanco con una proporción de cocaína del -29,59%.- que se consumió al ser analizada. Tercero.- Sobre las -18- horas también del día 25-5- 94 salieron del mismo chalet y se marcharon ocupando el automóvil Nissan ZI-....-ZJ los acusados Bartolomé y su esposa Marí Trini . Poco después fueron detenidos por agentes policiales, que intervinieron a Marí Trini - 14.000- pesetas y a Bartolomé dos llaves que llevaba consigo de acceso al chalet de que venimos hablando, donde Bartolomé acudía entonces con frecuencia. Cuarto.- A partir de las -18,30- horas también del día 25-5-94 agentes policiales entraron y registraron el chalet, donde tenían entonces su domicilio los acusados Juan Carlos y Jose Carlos . El registro tuvo lugar en presencia de Juan Carlos , de Marí Trini , de Bartolomé , y de dos testigos; y durante su realización los agentes encontraron e intervinieron: 1) en una habitación de la planta superior encima de un armario, una maleta de color marrón en cuyo interior había siete bolsas de plástico con la etiqueta "manitol", conteniendo en total esas bolsas -6.930- gramos de carbohidrato manitol; 2) en otra habitación también de la planta superior, una garrafa y dos frascos de plástico, que en total contenían aproximadamente treinta litros de acetona; 3) una balanza digital de la marca "tefal" de restos de cafeína y de cocaína; 4) -10000-. pesetas; 5) dos agendas de teléfonos; 6) una grabadora de la marca "sony"; 7) siete bolsas de plástico vacías, una bolsa con la etiqueta "continente" a la que faltaba un trozo circular, cuatro bolsas más de cintas elásticas, cinco rollos de producto "texafix" y tres paquetes de bolsas de plástico; 8) unas tijeras; 9) dos teléfonos portátiles con alimentadores de la marca "Mitsubishi"; 10) un alimentador para teléfono de la misma marca; 11) un adaptador para alimentación en automóviles de teléfonos portátiles; 12) dos baterías para teléfonos móviles de la marca "mitsubishi"; 13) cinco carnets de socios del gimnasio "M.Olimpia" de Umbrete, a nombre de Jose Carlos , Jose Daniel , Juan Carlos , Bartolomé y Carlos María ; 14) cinco pliegos filtrantes con dimensiones de 50x90 centímetros cuatro de ellos y de 50x68 centímetros el quinto; 15) un contrato privado de arrendamiento a nombre de Juan Carlos ; y 16) y una tarjeta a nombre de la empresa "European Service Card" a nombre de Juan Carlos . Quinto.- Los agentes intervinieron también los dos automóviles mencionados, siendo devuelto con posterioridad a Marí Trini el de marca Nissan matrícula ZI-....-ZJ . Sexto.- Juan Carlos y Jose Carlos tenían en el chalet los casi treinta litros de acetona con el propósito de que fueran empleados en la fabricación de cocaína, y con esa misma finalidad tenían los -6.930.-gramos de carbohidrato manitol y los cinco pliegos filtrantes. Séptimo.- Marí Trini fue puesta en libertad provisional el día 27 de mayo de 1.994; y los otros tres acusados lo fueron el 6 de septiembre también del año 1.994, Bartolomé fue ejecutoriamente condenado a seis años de prisión mayor por un delito de homicidio en sentencia dictada el 4 de noviembre de 1.985 y declarada firme el 8 de febrero de 1.988.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 5 de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 6 de noviembre de 1.999, la Procuradora Dña. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de Juan Carlos , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción de normas de carácter sustantivo. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de diciembre de 1.999, el Procurador D. Fernando Meras Santiago, en nombre y representación de Jose Carlos , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, por infracción de ley, por la vía del art. 849.1 LECr; quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la misma y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 4 de abril de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos aducidos por los dos recurrentes, impugnándolos subsidiariamente.

7. - Por Providencia de 7 de mayo de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 9 de febrero de 2.001 se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 14, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Juan Carlos .

1. - En este recurso se han formalizado tres motivos de casación, el primero por corriente infracción de ley, el segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como con el segundo y el tercer motivos sólo se puede pretender combatir la declaración de hechos probados y conseguir una rectificación en la misma, bien suprimiendo determinados hechos, bien incorporando otros, y dicha declaración es la premisa menor del silogismo sentencial que habrá de ser contrastada con las normas sustantivas aplicables al caso, es evidente que una correcta metodología procesal obliga a examinar primero aquellos dos motivos para que, mediante la respuesta que proceda darles, quede definitivamente formalizado el "factum" sobre el que debe ser proyectado el "iudicium".

2. - En el segundo motivo y al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que se dice está demostrado por documentos que obran en autos. Por tres razones fundamentales, cada una de ellas suficiente para llegar a esta conclusión, no puede ser estimado este motivo de impugnación. Ante todo, no se concreta en él donde está el error de hecho que se reprocha, cuál es la afirmación o la omisión de la declaración de hechos probados -no de la fundamentación jurídica- de la Sentencia recurrida con la que el recurrente no está de acuerdo. En el extracto del motivo se dice que "los documentos designados vienen a demostrar la inexistencia del delito imputado y por el que erróneamente ha sido condenado" el acusado, pero con ello no se señala un error de hecho sino un error de derecho que consistiría, en su caso, en haber apreciado un delito donde no lo hay y en haber condenado procediendo absolver. En segundo lugar, los documentos con que se pretende demostrar el supuesto error no son tales documentos sino sendos dictámenes periciales, uno de los cuales fue ampliado y desarrollado en el juicio oral, quedando sometido por consiguiente a la apreciación en conciencia del Tribunal de instancia que presenció su emisión. Un documento obrante en autos merece tal consideración, al efecto de que mediante su examen pueda el Tribunal de casación corregir la valoración del conjunto de la prueba realizada por el de instancia, cuando ante el documento se encuentra el primero en condiciones de inmediación idénticas a las que tuvo el segundo, lo que ciertamente no ocurre con el reflejo documental de una prueba pericial cuya práctica fue presenciada por el Tribunal de instancia y no por el de casación. Y por último, no puede menos de oponerse al motivo de impugnación que analizamos que de las actuaciones procesales aducidas como documentos no se deduce error alguno en la declaración de hechos probados. Es más, los hechos que constan en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida -cuyo lugar más apropiado hubiese sido la declaración probada- tienen su base precisamente en los informes periciales con que se aspira a demostrar el error denunciado. Y el hecho probado sexto -que por estar referido al propósito de los acusados no debió mencionarse como tal sino insertarse como inferencia racional en la fundamentación jurídica- no podría en modo alguno reputarse erróneo con la mera lectura de los informes periciales que carecen, obviamente, de literosuficiencia a tal efecto.

3. - En el tercer motivo del recurso, que también se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia una infracción del derecho que el acusado tenía a la presunción de inocencia. Tampoco este motivo puede ser estimado. La presunción de inocencia sólo puede ser infringida mediante un relato en que se incluyan, como probados, hechos de los que el Tribunal no haya podido convencerse mediante una prueba con sentido de cargo legítimamente practicada, lo que quiere decir, ante todo, que la infracción ha de ser localizada en la declaración de hechos probados o en los datos que, con el mismo valor, aparezcan en los fundamentos jurídicos de la Sentencia. No se puede reprochar al Tribunal de instancia la citada vulneración esgrimiendo hechos que el mismo no ha considerado probados. E importa poner de relieve que, en la Sentencia ahora recurrida, los únicos hechos jurídicamente relevantes que han sido declarados probados son, por una parte, que en la casa donde vivían los acusados fueron encontrados, entre otros efectos, unos treinta litros de acetona y 6.930 gramos de carbohidrato manitol y, por otra, que la acetona se utiliza como disolvente en la etapa final de la elaboración de la cocaína en tanto la sustancia mencionada en segundo lugar se emplea para "cortarla". No puede decirse que la afirmación de estos hechos sea el producto de una gratuita conjetura del Tribunal de instancia. La posesión de los citados productos, que los acusados no niegan, fue puesta en evidencia por la actuación policial que dio origen al procedimiento en que se ha dictado la resolución impugnada. La naturaleza y propiedades de las sustancias intervenidas han sido objeto de una prueba pericial que, por la solvencia científica de los peritos, pudo razonablemente convencer al Tribunal. y como estos hechos son los únicos que dan cuerpo a la declaración probada, no cabe decir que en ella se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Se hace constar también en el apartado sexto de los hechos probados que los acusados tenían los productos ya mencionados "con el propósito de que fueran empleados en la fabricación de cocaína", pero este es un hecho de conciencia que está fuera del campo en que desenvuelve sus efectos la presunción de inocencia. Con ello, naturalmente, no se sustrae al control casacional el problema de su concurrencia, simplemente se encauza dicho control por la vía de la casación en que se somete a censura la aplicación de la norma sustantiva penal a los hechos probados, puesto que aquel dato de conciencia se identifica con el tipo subjetivo del delito cuestionado. En el recurso que resolvemos, este problema será analizado, en consecuencia, seguidamente cuando demos respuesta al primer motivo, pero el tercero que acabamos de ver debe ser rechazado por las razones expuestas.

4. - En el primer motivo del recurso, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 344 bis g) CP 1.973, vigente cuando los hechos tuvieron lugar. En este precepto, con el que sustancialmente coincide el art. 371.1 CP 1.995, se castiga, entre otros actos, la posesión de los equipos, materiales o sustancias enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1.988, a sabiendas de que se van a utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines. Se trata de un tipo delictivo de mera actividad, puesto que su elemento objetivo se realiza por el mero hecho de tener en propio poder los equipos, materiales o sustancias referidos, en el que el dolo no sólo debe cubrir la acción típica sino otras a las que ésta sirve de antesala o presupuesto. A esto se refiere el precepto cuando exige, para la integración del tipo, que el poseedor actúe "a sabiendas" de que los equipos, materiales o sustancias van a ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de tóxicos, estupefacientes o psicotrópicos. No estamos, pues, ante un delito "de sospecha" porque la mera posesión, aun no autorizada, no es suficiente para la incriminación. Y como difícilmente se puede "saber" -no solamente sospechar- cuál va a ser el destino de una cosa sino cuando dicho destino se lo va a dar quien la posee u otra persona con la que aquél está concertado, puede decirse que el delito descrito en la norma cuestionada es un tipo "de imperfecta realización", esto es, un tipo en que la respuesta penal se adelanta al momento de la realización de actos meramente preparatorios -inspirados por una determinada finalidad de su autor- que quedarían impunes de no ser por la previsión legal. La "ratio" del precepto no puede ser más clara: el legislador ha tipificado en este caso actos preparatorios, en relación con el cultivo y la fabricación de productos tóxicos o estupefacientes o sustancias psicotrópicas, porque ha querido concertar con la comunidad internacional los instrumentos jurídicos orientados a la represión de determinadas actividades definidas como singularmente amenazadoras y perjudiciales para el bienestar de los pueblos. El adelantamiento de la protección penal ha supuesto, en este caso, considerar como objeto del delito no sólo las drogas ya elaboradas sino los productos que se denominan sus "precursores". Ahora bien, así como la posesión de las drogas sólo es punible cuando está acompañada del propósito de difundirlas, la posesión de los precursores sólo lo es cuando se tiene conciencia de que van a ser ilícitamente utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de las drogas cuyo consumo se quiere atajar.

5. - En el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida, la concurrencia del elemento objetivo del delito apreciado en la misma no puede ser puesta en duda. El acusado, junto con su correo, tenían en el domicilio que ambos compartían unos treinta litros de acetona, sustancia utilizable en la fase final de elaboración de la cocaína, por lo que se encuentra incluida en el cuadro II del anexo del formulario D, "Lista Roja", de la Convención de las Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de Diciembre de 1.988. No con la misma brevedad cabe dar cuenta de la existencia del elemento subjetivo del delito, cuya afirmación no puede ser -ni en este caso ni en ningún otro- resultado de la apreciación de una prueba directa sino de una inferencia del Tribunal o, como se la ha llamado tradicionalmente, de un "juicio de valor" que puede ser revisado en esta sede. Esta Sala, sin embargo, no encuentra motivos para revisarlo porque le parece de todo punto lógico. Es cierto que la acetona es susceptible de una pluralidad de usos industriales y domésticos, pero difícilmente se podrá negar la anomalía que supone tener en el propio domicilio treinta litros de dicha sustancia si el destino que se le piensa dar, según la explicación del poseedor, es precisamente uno para el que dicha sustancia no está indicada cual es el de desinfección. Como, al mismo tiempo, la acetona es uno de los precursores más comúnmente empleados en la fabricación de cocaína, es legítimo poner en relación aquella anomalía -la posesión de una notable cantidad de acetona sobre cuyo destino no se da una explicación congruente- con un conjunto de datos probados que forman lo que podemos llamar una constelación significativa. Especial relevancia tienen estos tres: a) la posesión, también, de 6.934 gramos de carbohidrato manitol que, pudiendo ser utilizado para otros usos, se emplea frecuentemente, en el submundo de la droga, para adulterar la cocaína y obtener más beneficios con su venta; b) la intervención, en el domicilio de los acusados, de cinco pliegos filtrantes y c) la ocupación asimismo de una balanza digital donde aparecieron restos de cocaína y cafeína. Si a estos hechos se añade que en el momento de ser detenido llevaba este recurrente en su vehículo dos bolsas de plástico con 2.793.000 pesetas, que al mismo no se le conocía por entonces ninguna actividad ni trabajo remunerados y que no se ha podido comprobar la veracidad de las explicaciones del recurrente sobre sus medios de vida y el origen de la importante suma que llevaba consigo en condiciones un tanto estrafalarias, habrá que concluir que es sumamente razonable la inferencia del Tribunal de instancia según la cual este recurrente conocía y consentía la utilización que se iba a hacer de la acetona que guardaba en su domicilio. Ello quiere decir que su conducta -la que se describe en la declaración de hechos probados- fue correctamente subsumida en el art. 344 bis g) CP 1.973 por lo que el primer motivo debe ser rechazado y, con él, el recurso en su conjunto.

   Recurso de Jose Carlos .

6. - En este segundo recurso se confunden en una única y desordenada alegación hasta tres motivos de impugnación de carácter absolutamente diverso, uno amparado en el art. 851.1º LECr., otro en el art. 849.1º de la misma Ley y otro sin amparo procesal, lo que hubiera justificado en su momento, de haberse aplicado un criterio de admisión medianamente riguroso, un rechazo "in limine" que, en este trance sentencial, debe convertirse en desestimación. La desestimación, de todas formas, no sólo viene impuesta por el total olvido, de que adolece el escrito de interposición, de las normas reguladoras del recurso de casación, sino por la falta de fundamento de cada una de las impugnaciones, a las que daremos puntual respuesta aunque con la brevedad que corresponde a la debilidad argumental del recurso: A) No existe contradicción alguna entre los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida; y la mejor prueba de que así es la tenemos en que la parte recurrente no ha señalado, como es preceptivo, las frases o palabras que, a su entender, sean antitéticas y gramaticalmente incompatibles entre sí. B) No se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente porque el tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para convencerse de que los treinta litros de acetona, objeto del delito apreciado, eran poseídos conjuntamente por ambos acusados aunque el papel directivo, en las actuaciones que se relatan en la Sentencia recurrida, parece lo desempeñaba el otro recurrente, no dejando de ser significativo, a este respecto, la forma unánime con que los dos trataron -legítimamente por supuesto- de rehuir su responsabilidad urdiendo una historia imaginaria en que los roles supuestos de cada uno guardaban una perfecta coherencia entre sí. C) No se puede decir que se haya vulnerado el principio de igualdad considerando culpable a este recurrente y exonerando de responsabilidad a las dos personas también acusadas y absueltas en la Sentencia recurrida, porque la desigualdad de trato está razonadamente fundada en el octavo fundamento jurídico de la resolución. D) No se ha producido infracción del art. 344 bis g) CP 1.973 al incardinar en ellos los hechos declarados probados, por las razones que hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior, a lo que cabe agregar, en relación con la condición de autor que se atribuye a este recurrente, que en la declaración probada el verbo con que se designa la acción nuclear del tipo -tener en su poder, poseer- se emplea invariablemente en plural y atribuyendo la acción, indistintamente, a ambos acusados. Todo ello quiere decir que si la impugnación de este recurrente no hubiere de desestimarse por motivos de forma, habría de serlo igualmente por razones de fondo. Se rechaza, en definitiva, la plural impugnación de este recurrente.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Juan Carlos y Jose Carlos contra la Sentencia dictada, el 17 de mayo de 1.999, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado núm. 66/95 del Juzgado de Instrucción núm.1 de Sanlúcar la Mayor, en que fueron condenados los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y de multa de 25.000.000 de pesetas, con sesenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.