ATS 545/2004, 1 de Abril de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:4400A |
| Número de Recurso | 924/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 545/2004 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16), en autos nº 13/2003, se interpuso Recurso de Casación por Humbertoy Fridarepresentadas por las Procuradoras de los Tribunales Dª. María Luisa Torrescusa Villaverde y Dª. Olga Romojaro Casado.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Ramón Soriano Soriano.
RECURSO DE Humberto
UNICO: Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 2.847,7 gramos de cocaína con una riqueza del 61,4% y 2.822 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 65,9%, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de trescientos sesenta y siete mil euros con trescientos doce céntimos, se formalizó recurso de casación fundado en un único motivo de impugnación que se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación del art. 21.5 del Código Penal.
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Alega la recurrente que la pena de prisión es la máxima prevista en el art. 368 del Código Penal para esa conducta por cuanto en aplicación de "la eximente del art. 21.5 es excesiva, ya que desde el momento de ser detenida colaboró sometiéndose voluntariamente a la inspección de su equipaje y a las actuaciones policiales y judiciales que siguieron".
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Se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y sobre la cual, por tanto, no existe pronunciamiento expreso en la sentencia. Como señalan las sentencias de 10 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1994 y 8 de febrero de 1996, entre otras, el ámbito del recurso de casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes. Este criterio únicamente se excepciona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (S.T.S. 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996) (STS 23-3-99).
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La concurrencia de la circunstancia modificativa alegada no fue aducida en la instancia, sin que el relato de hechos probados de obligado respeto en esta vía casacional contenga extremo alguno en el que sustentar la tesis de la recurrente. Efectivamente no se recoge en el factum actividad alguna tendente a la reparación del daño o a disminuir los efectos del delito debiendo tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (véase también STS de 29 de septiembre de 1.999) (STS 10-7-2002).
Por otro lado, la aplicación de la atenuante postulada carecería de practicidad al haberse impuesto la pena en el mínimo posible, nueve años como consecuencia de la apreciación del subitpo agravado de notoria importancia. Por último y en cuanto a la consumación del delito, según se establece en el hecho probado la hoy recurrente junto con su hermana llegó al aeropuerto de Barajas portando en su equipaje la droga intervenida.
En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP. de 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (SS. de 17 y 30.6.82, 21.1, 19.4 y 30.9.88, 15 y 21.3, 27.10 y 14.11.89, 4.3.92, 2, 13 y 16.7.83, 30.5 y 8.8.94, 3.4.97 y 1567/98 de 7.12 entre otras) (STS 3-12-2001).
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
RECURSO DE Frida
Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2003, por un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia al intervenirse 2.847,7 gramos de cocaína con una riqueza del 61,4% y 2.822 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 65,9%, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión con inhabilitación especial para empleo o cargo público y multa de trescientos sesenta y siete mil euros con trescientos doce céntimos, se formalizó recurso de casación fundado en dos motivos de impugnación. El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la Constitución Española y el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal.
El primer motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. por infracción del art. 24 de la Constitución Española.
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Se alega por la recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues no existe prueba sobre la intencionalidad o conocimiento del delito de tráfico, habiendo manifestado estar únicamente acompañando a su hermana sin conocer otro motivo del viaje que el de conocer Europa.
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La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99; 26-5-2000; 22-6-2000; 16- 6-2000; 8-9-2000, etc. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:
1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.
Respecto a los indicios es necesario:
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que estén plenamente acreditados.
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de naturaleza inequívocamente acusatoria.
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que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.
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que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.
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que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.
En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:
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que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.
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que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (STS 8-5-2003).
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No se cuestiona por la recurrente la ocupación en su equipaje y en el de su hermana de la droga consistente en 2.847,7 gramos de cocaína con una riqueza del 61,4% y 2.822 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 65,9% y se alega su desconocimiento sobre la existencia de la droga en dicho equipaje. Por el contrario el Tribunal de instancia señala en el fundamento primero de la sentencia una serie de extremos con base en los cuales estima acreditado el conocimiento por parte de la recurrente de lo que transportaba, extremos que se concretan en los siguientes:
En primer lugar se refiere al peso de la droga hallada en los dobles fondos del equipaje que necesariamente aportaban a este un peso superior al habitual.
En segundo lugar se alude a la carencia de lógica de las declaraciones prestadas, pues no tiene sentido que una persona con la que no tiene ni siquiera amistad le pague un viaje de Amazonas a Rio de Janeiro, el alojamiento en un hotel de esta ciudad, los billetes de avión a España y la estancia en nuestro país durante una semana, afirmando la hoy recurrente que sospechó que era algo ilegal pero en ningún momento pensó que era droga. Sin embargo no se ha aducido otra mercancía ilegal que pudiera pensar que estaba transportando para que fuese rentable para quien les hizo el encargo después de sufragar los gastos del viaje.
Según declararon los agentes de la guardia civil los dobles fondos de los bolsos eran fácilmente apreciables siendo considerable el tamaño de los paquetes, por lo que tenían que ser conscientes de lo que traían. La hoy recurrente manifestó que notó a su hermana muy nerviosa y no parece lógico que la siguiera hasta España con total ignorancia de los motivos y detalles del viaje.
Señala igualmente el juzgador a quo que la actitud mostrada por las acusadas al abrirse los dobles fondos del equipaje no parece coherente, pues no mostraron sorpresa alguna cuando fue descubierta la droga, siendo su actitud normal. Los agentes de la guardia civil declararon que traían poca ropa lo que evidencia la desproporción existente entre el peso de los bolsos y los efectos personales transportados y contrasta con una semana de estancia de vacaciones.
Por último alude el juzgador de instancia a la carencia de lógica del hecho consistente en que quien remite tan importante cantidad de cocaína a un país extranjero se arriesgue a hacerlo a través de una persona que desconozca la naturaleza del transporte, teniendo en cuenta los riesgos de estas operaciones y las grandes sumas de dinero en juego.
A la vista de lo expuesto, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia acerca del conocimiento por parte de la hoy recurrente sobre lo que transportaba resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.
El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 66 del Código Penal.
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Alega el recurrente que en el caso no existen agravantes ni atenuantes por lo que la pena a imponer debía haber sido la de cinco años de prisión que por otro lado se viene aplicando en casos análogos.
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Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11- 98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).
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El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada, establece que la hoy recurrente y su hermana traían en el interior de su equipaje 2.847,7 gramos de cocaína con una riqueza del 61,4% y 2.822 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 65,9%, cantidades que superan ampliamente una vez reducidas a la sustancia pura los 750 gramos a partir de los cuales se debe aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.
Concurriendo dicho subtipo agravado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 369 del Código Penal la pena mínima a imponer es la de nueve años de prisión, pena efectivamente impuesta de forma correcta por la sentencia que se impugna.
Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 20 de Diciembre de 2005
...instancia (así, entre otros, AATS de 20 de mayo de 2003, 16 de septiembre de 2003 y 6 de julio de 2004, en recurso 473/2003, 702/2003 y 545/2004 ). Por otro lado, la interposición del recurso de queja deberá efectuarse mediante escrito, al que se acompañará el testimonio que menciona el art......
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ATS, 11 de Diciembre de 2007
...procesal (así, entre otros, AATS de 20 de mayo de 2003, 16 de septiembre de 2003 y 6 de julio de 2004, en recurso 473/2003, 702/2003 y 545/2004 ). SEGUNDO Conforme a lo expuesto, resulta procedente examinar en primer lugar la recurribilidad en queja de las resoluciones impugnadas llamando l......
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ATS, 20 de Septiembre de 2005
...instancia (así, entre otros, AATS de 20 de mayo de 2003, 16 de septiembre de 2003 y 6 de julio de 2004, en recurso 473/2003, 702/2003 y 545/2004 ). Por ello, y puesto que el pronunciamiento que se recurre en queja no viene referido a la denegación de la tramitación de un recurso de casación......