STS, 9 de Julio de 2008

Por la ASOCIACION DE FUNCIONARIOS DEL ANTIGUO CUERPO DE INFORMACION Y TURISMO DEL ESTADO, se interpuso recurso contencioso-administrativo FRENTE AL RD. 810/2006 a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamento de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que estime el recurso y: a) Declare nulo el RD 810/2006, de 30 de Junio, ordenando la retroacción de actuaciones al momento en que debió otorgarse a la Asociación de Funcionarios del Antiguo Cuerpo de Información y Turismo del estado el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de la disposición reglamentaria. b) Subsidiariamente a). Declare nulo el artículo 6.1 del RD 810/2006, de 30 de Junio, declarando que la Administración debió establecer el concurso como forma de provisión de los puestos de Consejero y Consejero adjunto de Turismo y b) Declare nulo el art. 8 RD 810/2006, de 30 de Junio, declarando la obligación de la Administración de incluir en el RD, con la importancia valorativa adecuada, los méritos derivados de las circunstancias tan significativas como: los factores especializados en materia turística del expediente personal de los candidatos, la experiencia detallada y concreta en el Servicio Exterior, sobre todo la relacionada con tareas desempeñadas en el sector turístico, la acreditación del conocimiento de idiomas en grado suficiente como para desempeñar las misiones del servicio Exterior, o la suficiencia mostrada en pruebas o procesos selectivos destinados principalmente a la provisión de puestos de semejante perfil profesional.

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en su escrito de contestación se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Por otro si del escrito de interposición se solicitó el recibimiento a prueba. Por auto de 1 de Marzo de 2007, la Sala acuerda recibir a prueba el recurso por plazo de quince días para proponer y treinta para practicar, plazos comunes a las partes, emplazándoles para que formulen por escrito los medios de prueba de que intente valerse.

Por providencia de 11 de Junio de 2007 se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, que evacuaron las partes con sus respectivos escritos, en los que tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las suplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 2 de Julio de 2008, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

La asociación actora como fundamento de su pretensión principal de anulación del RD. 860/2006, y retroacción del expediente al momento en que debió otorgársele el trámite de audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, alega que el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, impone esa obligación, con mayor razón en un caso en que la Secretaría de Estado de Turismo, por resolución de 14 de Abril de 2003, había aceptado la recomendación del Defensor del Pueblo de 3 de Octubre de 2002. Y porque el incumplimiento de esa obligación expresamente asumida, supone la vulneración de los principios de lealtad institucional, buena fe y confianza legítima, o, desde otro punto de vista del artículo 11º.2, de la Ley Orgánica 4/2001, reguladora del Derecho de Petición, del que se infiere, según el recurrente, que estimada una petición, resulta forzoso entender que la solicitud se sale del ámbito de lo graciable y entra en el de lo debido.

Pero esta motivación no debe ser estimada. En primer lugar porque no cabe citar como infringido el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997, de Gobierno, dado que la indicada audiencia, según el apartado e) de ese mismo precepto, no es aplicable cuando, como es el caso se está ante disposiciones orgánicas de la Administración General del Estado. Carácter orgánico que se deduce del contenido del RD. 810/2006, ya que como se dice en el preambulo, tiene por objetivo actualizar y completar la normativa sobre el funcionamiento de las Oficinas de Turismo, para adaptarlas a las nuevas circunstancias turísticas, dentro del marco que forma la Ley 6/1997, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y el RD. 632/1987, de 8 de Mayo, sobre Organización de la Administración del Estado en el Exterior y RD 562/2004, de 19 de Abril que establece la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales, y RD 723/2005, de 20 de Junio, para el que se aprueba el Estatuto del Instituto de Turismo de España. Carácter, que así mismo se deduce de la materialidad de su contenido, todo él de naturaleza y final organizatoria, e incluso de su título o determinación <>.

A los mismos efectos debe aludirse, al origen voluntario y a la naturaleza privada, de la Asociación actora, lo que priva de preceptividad a dicha audiencia, al no tratarse de una asociación obligatoria, por ostentar <>, la representación de sus asociados. Ello según constante jurisprudencia.

Tampoco puede inferirse la necesidad de la audiencia, del contenido de la recomendación del Defensor del Pueblo, y de la respuesta que al mismo se dio por la Secretaría de Estado de Turismo. Pues, de un lado, mal puede decirse que en la redacción del RD 810/2006, no hayan sido tenidos en cuenta las recomendaciones que sobre su contenido había hecho el Defensor del Pueblo. Y, porque, por otro lado no siendo la Secretaría de Estado de Turismo la directamente competente para la elaboración de la norma cuestionada, por cuanto que la propuesta para su aprobación, que hizo el Ministros para las Administraciones Públicas, según el preámbulo del RD, correspondió a la iniciativa conjunta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio y del Ministro de Asuntos Exteriores, no podía entenderse la manifestación de voluntad del entonces Secretario de Estado de Turismo, como un compromiso formal de dar trámite de audiencia para la elaboración de una disposición general, cuya elaboración por Ley, exigía ineludiblemente la intervención de otros organismos ministeriales. Añádase lo dicho sobre el carácter no preceptivo de la audiencia, al estarse ante una regulación orgánica, y por la naturaleza privada y voluntaria de la asociación, lo que hace impensable que el mandato o indicación del Defensor del Pueblo, pueda suponer una modificación del régimen legal aplicable.

Respecto a la pretensión subsidiaria de nulidad del art. 6º.1 del R.D. 810/2006, de 30 de Junio, la entidad recurrente alega que la Disposición General recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Reforma de la Función Pública, y los arts. 36.1 y 51 del Reglamento General de Ingreso y Provisión de Puestos de Trabajo en la Administración General del Estado, pues entiende que el sistema de provisión de puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo, no debiera ser el de libre designación establecido por el precepto recurrido, sino el de concurso.

En esencia viene a decir la recurrente que la opción del art. 6º.1 del Reglamento recurrido, por el procedimiento excepcional de libre designación como forma de provisión de los citados puestos de trabajo, carece de fundamento real, pues no puede decirse que deriva de las funciones desarrolladas por los titulares de esos puestos, ya que, las asignadas a los Consejeros y Consejeros Adjuntos en el R.D. 810/2006, son las mismas que venían desempeñando durante la vigencia de la anterior regulación de esa materia, en que se preveía la provisión de los puestos equivalentes bajo el sistema normal de concurso.

Sostiene al efecto la actora, que no ha habido una derogación expresa, ni tampoco tácita del régimen objetivo establecido por el Decreto 377/1972, en cuanto a las funciones, D. 1911/1971, provisión y desempeño, por cuanto, según sostiene, hasta el momento de la publicación del Reglamento recurrido ni la Ley 30/1984, ni las normas de desarrollo, habían determinado ese efecto derogativo.

Argumenta que el Decreto 1911/1971 no ha sido expresamente derogado por las disposiciones derogatorias de la Ley 30/1984, que no lo citan, ni tampoco su contenido ha sido sustituido por otro referente al Cuerpo Superior de Administraciones Civiles del Estado, de nueva creación. Por eso había de entenderse vigente, al menos en lo referente a la forma de provisión por concurso. Tampoco se han visto alteradas las funciones que tenían encomendadas en virtud del Decreto 377/1972. Esas normas reglamentarias han permanecido vigentes hasta que el R.D. 810/2006, ha derogado tácitamente el primero y expresamente el de 1972. Derogación que el actor, viene a decir, contradice el mantenimiento de esa anterior normativa por el apartado 2, del art. 1º de la Ley 30/1984, que, según dice, permite inferir la permanencia de la normativa específica anterior, sobre personal destinado en el extranjero, en los particulares ahora cuestionados. Dado que el sistema de provisión anterior -por concurso- era igual al general de la Ley 30/1984, y no se han variado en el Reglamento ahora recurrido la esencia de las funciones a desarrollar. Lo que se corrobora, siempre según el actor, por el art. 1º.2.b) del RD. 364/1995, de Régimen de Ingreso.

Concluye la Asociación actora, que no cabe aludir a las potestades administrativas de autoorganización, pues para introducir variaciones al régimen general de designación por concurso, es necesario acreditar la existencia de una justificación real, lo que no se desprende del expediente en el que lo único que se dice al efecto es la importancia y relevancia de las funciones que se desempeñan.

No comparte esta Sala la motivación reseñada. Con carácter general porque para defender la vigencia de los Decretos 1911/1971 de 22 de Junio, 377/1972, de 24 de Febrero, sobre provisión por concurso de los puestos entonces equivalentes a los actuales de Consejero, y sobre su contenido funcional, utiliza el actor unos argumentos dialécticos, fundados en unas categorías jurídicas (sistema de provisión de puestos y Cuerpos de la Administración), que no pueden ser homologadas automáticamente a los que surgen de la Ley 30/1984, pues eran diferentes las existentes en aquella anterior época.

Por otro lado tampoco se comprende esa especie de congelación del régimen normativo anterior, a nivel de Reglamento, que parece defender la entidad recurrente, y que en absoluto podía impedir que la Ley 30/1984 y el Rgto. a Ingreso R.D. 364/1995, por razón de rango legal, posterioridad y especialidad, vinieron a derogar la regulación de los citados Decretos de 1971 y 1972, sobre régimen de provisión y funciones de los puestos entonces equivalentes a los actuales de Consejero y Consejero Adjunto. En realidad, lo determinante es si el RD. 810/2006, se ajusta o no a lo dispuesto en la Ley 30/1984, sobre los aspectos funcionariales discutidos. Y es lo cierto que la recurrente no acredita que exista tal desajuste.

El art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, establece que podrán cubrirse por el sistema de libre designación, aquellos puestos que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo, en atención a la naturaleza de sus funciones, puestos que, en el caso de la Administración General del Estado se concretan en los de Subdirectores General, Delegados y Directores Regionales o Provinciales, Secretarías de Altos cargos, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad.

Los discutidos puestos de trabajo de Consejero y Consejero adjunto de Turismo reúnen las condiciones legales indicadas en la Ley de Reforma. Y ello aparece justificado en la memoria del expediente de elaboración del proyecto del RD., que dice <

Efectivamente en las vigentes relaciones de puestos de trabajo de las Oficinas Españolas de Turismo así como en las correspondientes a las Oficinas Comerciales dependientes de la Secretaría de Estado de Turismo y Comercio se determina que todos los puestos de funcionario se proveerán por el sistema de libre designación>>.

Por otro lado las funciones de los Cuerpos de Turismo según el art. 3º del RD. 810/2006, son los siguientes: <

2. En particular, en el ámbito de los Estados receptores o mercados emisores de su demarcación, y conforme al principio de unidad de acción en el exterior, desempeñarán las funciones siguientes:

   1. El desarrollo de las relaciones que correspondan con las autoridades competentes en materia turística de los Estados de su demarcación y con las organizaciones públicas o privadas con sede en los mismos en el ámbito de sus competencias. En particular, fomentarán con todas ellas la cooperación en materia turística.

   2. El seguimiento e información sobre la política turística de los Estados integrantes de la demarcación de cada oficina.

   3. La ejecución de los planes de actividades de promoción y de apoyo a la comercialización de los productos turísticos españoles.

   4. La difusión e impulso a los productos turísticos españoles entre las empresas y consumidores extranjeros así como su promoción a través de los medios de información más adecuados.

   5. El seguimiento e información sobre los factores que inciden sobre el sector turístico de los mercados emisores de su demarcación, así como la recopilación de documentación y el análisis e interpretación de los datos sobre el turismo en los mercados emisores.

   6. El apoyo a la cooperación empresarial de las empresas turísticas españolas en el exterior, en coordinación con los servicios administrativos cuyas funciones afectan a las enumeradas.

   7. El desarrollo de la colaboración con comunidades autónomas, entes locales y sector privado en el ejercicio de las funciones anteriores, sin perjuicio de las funciones de coordinación y seguimiento que en esta materia corresponden al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

   8. Cualquier otra función que les sea encomendada en el marco de sus competencias por las autoridades turísticas del Estado.

3. De las actividades que realicen las Consejerías de Turismo en el ejercicio de sus funciones se mantendrá debidamente informado al Jefe de la Misión Diplomática>>.

   De la lectura de ese precepto se infiere que las funciones encomendadas a las Consejerías de Turismo, son de especial responsabilidad y confianza, Debe además destacarse que el Reglamento, ha facilitado claramente el posterior control revisorio, administrativo o judicial de las aplicaciones reglamentarias para la provisión de esos puestos, al incluir las características o contenido de las funciones a desempeñar en la propia regulación reglamentaria, además de la que se haga en la RPT. Igualmente debe hacerse notar, que según afirmación de la representante estatal en la contestación a la demanda, admitida por la contraparte, ese criterio de libre designación es coherente con el utilizado por la Administración General del Estado en puestos análogos de las Consejerías Sectoriales de los Departamentos Ministeriales en las Misiones Diplomáticas Españolas. Igualmente es afirmación de la Abogacía Estatal, no sometida a contradicción, que las RPT (a las que, según se ha dicho, alude el art. 20.1.b) de la Ley 30/1984, para indicar qué puestos podrán cubrirse por el sistema de libre designación), a partir de la promulgación de la Ley de Reforma citada, han venido contemplando los puestos de Consejero (antes denominado Director de la Oficina de Turismo) bajo la determinación de que el sistema de provisión debía ser el de libre designación.

   En conclusión es por último rechazable que, como sostiene la actora, la utilización del sistema de libre designación, supone un régimen de excesiva discrecionalidad. Ya se ha dicho que el propio RD., en el art. 8º <

   En virtud de la especial preparación técnica y profesional necesaria para el desempeño de los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo, tendrán el carácter de méritos preferentes:

   Haber prestado servicios en la Administración turística del Estado.

   Tener experiencia mínima de dos años en puestos o funciones directamente relacionados con la actividad turística.

   Estar desempeñando puestos de trabajo en la Administración turística del Estado al tiempo de la publicación de la convocatoria.

   Conocer los idiomas que, en su caso, se establezcan en la convocatoria>>, y, hay que añadir en el art. 7º, introduce y refleja una serie de elementos objetivos para medir la aptitud de los candidatos, al señalar cuales son los méritos preferentes y los requisitos para el acceso, a los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo. Con lo que se facilita el control revisor de la conformidad a Derecho de las designaciones. Y a esa misma idea obedece la creación de la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior, de las Consejerías de Turismo, como órgano consultivo competente encargado de asesorar al Secretario de Estado de Turismo y Comercio sobre propuestas de resolución de las convocatorias para la provisión de puestos de personal funcionario de las Oficinas de Turismo -art. 9º, del RD -.

En relación al art. 8º del RD 810/2006, la entidad recurrente considera que la norma recurrida al regular los méritos para el acceso a los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo, discrimina a los funcionarios procedentes del antiguo Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo del Estado.

Sostiene el demandante, en esencia, que esa caracterización antes transcrita no responde al compromiso que la propia Administración asumió (la Secretaría de Estado de Turismo), y hace posible una marginación de hecho de los funcionarios del antiguo Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo del Estado, como lo acredita la Orden ITC/3543/2006, que adjudica los primeros puestos de Consejero de Turismo convocados tras la entrada en vigor del Reglamento impugnado, en la que no figura ni uno solo de los solicitantes que procedían del antiguo Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo, pese a su dilatada trayectoria profesional, su especialización y prolongados servicios. Continua la actora diciendo que no es que la nueva regulación impida que los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo puedan ser adjudicados a los funcionarios del antiguo Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo del Estado, sino que lo determinante de la nulidad es que se ha establecido un sistema que no impide que la discriminación se produzca. El sistema de valoración establecido infringe los principios de igualdad, mérito y capacidad, que se vería respetado estableciendo unos méritos adecuados a la realidad, en beneficio de los intereses generales de la Administración.

Para dilucidar este motivo conviene partir de que según jurisprudencia constante los Cuerpos de Funcionarios son una creación del Derecho, que forma parte del régimen estatutario funcionarial, cuya creación, modificación o refundación está sometida al principio de reserva legal. Pero respecto de cuyo ejercicio goza el legislador de una amplia libertad de configuración. De ahí que frente a la potestad organizativa reglamentaria de la Administración, que aparezca desarrollada de conformidad con el mandato legislativo de habilitación, difícilmente cabe esgrimir la existencia de derechos adquiridos, por quienes, como es el caso, han formado parte de un Cuerpo de Funcionarios extinguido e integrado en otro nuevo. Desde esa perspectiva resulta carente de relevancia las alegaciones de la Asociación actora que, en el fondo, pretende atribuir a los miembros del Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo un trato diferente al que corresponde al resto de los funcionarios del Cuerpo Superior en que ha quedado integrado el extinguido.

En relación a la alegación fundada en el compromiso asumido por la Administración del Estado frente al defensor del Pueblo, para que se diera la importancia valorativa adecuada a los méritos derivados de circunstancias tan significativas como: los factores especializados en materia turística, al expediente personal de los candidatos, la experiencia detallada y concreta en el Servicio Exterior, sobre todo la relacionada con tareas desempeñadas en el sector turístico, la acreditación del conocimiento de idiomas en grado suficiente como para desempeñar las misiones del Servicio Exterior, o la suficiencia mostrada en pruebas o procesos selectivos destinados principalmente a la provisión de puestos de semejante perfil profesional, cabe decir que es del todo rechazable, pues debe aceptarse la alegación de la Abogacía del Estado, expuesta en la contestación a la demanda relativa a que, cuando se compara dicho "compromiso" con el texto de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 810/2006, por los que se fijan, respectivamente los requisitos que deben reunir los funcionarios designados para los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo y los méritos preferentes para tal designación, no se aprecia la discrepancia que genéricamente alega la parte recurrente. Por un lado, el artículo 7 establece como requisito -que no mérito- el conocimiento del idioma o idiomas que fije la relación de puestos de trabajo. De otro lado, se valoran especialmente los méritos de prestación de servicios a la Administración Turística, pues el artículo 8 configura como mérito el haber "prestado servicios en la Administración Turística del Estado", la experiencia mínima de dos años en puestos o funciones relacionadas con la actividad turística o el desempeño de puestos de trabajo en dicha Administración. La única divergencia consiste en que no se ha restringido la experiencia en la Administración Turística a los puestos en el exterior, sino que se ha ampliado tanto al Servicio Exterior como a los servicios de esa Administración en territorio nacional. Pero ello, en modo alguno perjudica a los funcionarios provenientes del extinto Cuerpo de Técnicos de Información y Turismo, que prestan servicios tanto en el exterior como en España. Prueba evidente de que no es cierto que esta caracterización "no responde a las exigencias que la propia Administración asumió" -en palabras de la recurrente- es que no se señala en el escrito de demanda en qué consiste la discrepancia o en qué punto concreto se ha apartado el real Decreto del denominado "compromiso".

En consideración a lo expuesto procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

No se aprecian motivos para una condena por las costas procesales causadas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;